侵犯商业秘密罪是知识产权犯罪领域常见的罪名之一，广州佰仕杰侵犯商业秘密罪辩护律师团队根据多年从事刑事辩护和知识产权侵权法律服务的经验，总结出侵犯商业秘密罪辩护律师需要注意事项，以供大家参考学习。

　　一、侵犯商业秘密罪概念及犯罪构成

　　(一)侵犯商业秘密罪概念

　　侵犯商业秘密罪是指行为人侵犯他人的商业秘密，触犯刑法，应受到刑事制裁，具有有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

　　2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

　　3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

　　(二)侵犯商业秘密罪构成要件

　　1、客体要件：本罪侵犯的客体为商业秘密权 ( 商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益 ) 以及受国家保护的正常有序的市场经济秩序。

　　2、客观要件：本罪在客观方面表现为违反国家反不正当竞争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

　　成立侵犯商业秘密罪要求“给商业秘密的权利人造成重大损失的”，但是，倘若行为人只是以不正当手段获取了权利人的商业秘密，即没有披露、使用或者允许他人使用，权利人依然可以继续使用该商业秘密，那么，该行为就不可能给权利人造成重大损失。易言之，只有当获取商业秘密的行为人使用、允许他人使用或者披露该商业秘密时，才可能导致权利人遭受重大损失。所以，单纯获取商业秘密的行为，并不是侵犯商业秘密的实行行为。真正的实行行为是，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”。【张明楷《刑法学》(第四版)】

　　3、主体要件：本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪，依法律规定，单位亦能构成本罪主体。

　　4、主观要件：本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。

　　二、侵犯商业秘密罪立案追诉标准

　　根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

　　1、给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;

　　2、因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;

　　3、致使商业秘密权利人破产的;

　　4、其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

　　三、侵犯商业秘密罪中如何认定“商业秘密”

　　《刑法》第二百一九条第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　1、不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的;

　　2、能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势;

　　3、权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施;

　　4、技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息;

　　5、权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。”

　　具有下列情况之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施:

　　1、限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;

　　2、对涉密信息载体采取加锁等防范措施;

　　3、在涉密信息的载体上标有保密标志;

　　4、对于涉密信息采取密码或者代码等;

　　5、签订保密协议;

　　6、对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访或者提出保密要求;

　　7、确保信息秘密的其他合理措施。

　　刑法第二一十九条第三款规定:“商业秘密,是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一规定，商业秘密具有秘密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征。所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，意味着该信息不能从公开渠道获取。如果属于公知、公用的技术和经营信息，就不是商业秘密。但由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有关人员的利用来实现，要求其不被任何人所知晓是不可能的。因此，即使权利人以外的其他人因合同约定或者业务需要知悉了权利人的商业秘密，该商业秘密仍属于“不为公众所知悉”。所谓经济利益性，即“能为权利人带来经济利益”，意味着权利人通过对该信息的使用能获得现实的或者潜在的经济利益或者增加竞争优势，但并不要求在侵权期间该信息已为权利人所使用。只要权利人将来可能使用就不应否定其经济利益性。所谓实用性，即指该信息能够解决生产、经营中的现实问题，但不限于已为权利人所使用，应包括将来可以在生产、经营活动中运用。所谓保密性,即“权利人采取保密措施”。但法律并没有明确要求保密的程度，只要权利人对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取的保护措施，在当时看来是适当的、有效的，就应视为采取了保密措施。至于这种保密措施是否能够做到万无一失。不影响商业秘密的成立。信息性，即商业秘密是一种与生产、经营活动有关的技术信息和经营信息。通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　四、 侵犯商业秘密犯罪中如何认定“重大损失”

　　根据刑法第二百一十九条第一款的规定，是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”,是侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限。如何认定重大损失,目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。本案中，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密犯罪行为给建汉公司造成的实际损失难以计算，但其因侵犯商业秘密而非法获326.9591 万元，应当认定为给商业秘密权利人造成了重大损失，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的行为，已构成侵犯商业秘密罪。当然，由于修订刑法实施前，对于侵犯商业秘密的行为，除盗窃商业秘密、情节严重的行为可以盗窃罪定罪处罚外，其他行为都不以犯罪论处，某区人民法院在认定被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密的犯罪行为所造成的经济损失数额时，对1997年9月30日之前的非法获利数额不予认定,只是作为量刑情节予以考虑是正确的。

　　(一)商业秘密权利人“重大损失”认定依据的解读

　　根据刑法第二百一十九条的规定，实施商业秘密侵权行为，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。实践中，重大损失的计算依据主要是民事侵权的相关法律规范。其理论依据在于：就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才纳入刑法规范调整的领域。由于两者行为性质相同，只是程度不同，故而对于程度判断的依据应当一体适用。对此，实务部门亦持认同态度;如公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”反不正当竞争法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润：并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由于该条规定针对的是包括虚假广告、损害商誉、侵犯商业秘密、串通投标等在内的所有不正当竞争行为，原则性较强，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行：……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”而专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”该规定确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。关于权利人损失和侵权人获利如何计算的问题，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步明确;该司法解释第二十条规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”根据上述法律规范，可见，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将人民法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。

　　(二)商业秘密权利人“重大损失”计算方法的选择

　　根据相关法律及司法解释等规范性文件，可以发现在侵犯商业秘密犯罪案件中对“重大损失”的认定大致具有四种计算方法。同时，鉴于文义解释优先的法律适用规则，在计算损失方面，应当优先计算权利人的实际损失。本案中，一审判决依据的公信事务所价格鉴定意见采用的就是权利人实际损失的计算方法，其法律依据在于“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失”。

　　(三)商业秘密权利人“重大损失”计算对象的确定

　　在确定以侵权人获利作为计算方法之后，本案还涉及计算对象的确定问题。“很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入商业秘密范围内请求保护。

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