广东省广州市中级人民法院

刑事裁定书

(2017)粤01刑终725号

一、案件事实

　　2016年8月22日，被告人王某甲在明知道同案人陈某甲等人（另案处理）实施诈骗行为的情况下，到广州市天河区多家银行开办中国工商银行xxx×××87银行卡等共计8张银行卡后，将银行卡全部交付同案人陈某甲用于接收诈骗赃款，并收取报酬人民币800元。同年8月24日9时许，被告人王某甲的同伙通过打电话给被害人卢某，谎称其儿子把人打伤需要赔偿的方式，骗得被害人卢某某分别到广州市荔湾区大冲口的中国工商银行、广州市海珠区沙某的中国工商银行分三次将共计人民币210000元转入被告人王某甲上述中国工商银行银行卡内，被告人王某甲的同伙遂将其中的100000元通过转帐方式转走。同日16时许，被告人王某甲发现上述银行卡有钱汇入并被挂失冻结，遂伙同被告人李某到中国工商银行茶亭支行，由被告人李某出资人民币300元给被告人王某甲办理相关挂失换卡手续。被告人王某甲在补办工商银行新卡62×××22银行卡后，当场用补办的银行卡提取现金人民币10000元，并将其中5000元分给被告人李某。随后两被告人乘出租车去到广州市白云区齐某的工商银行，由被告人王某甲使用上述补办的银行卡在柜员机提取现金人民币5000元、转帐人民币6000元至其堂姐王某己的账户及分两次将共计人民币40000元转入被告人王某甲中国银行xxx×××32银行卡及农商银行xxx×××73银行卡内。后被告人王某甲、李某到附近的苏宁电器商城，被告人王某甲用赃款购买了三星S7手机1台自己使用，购买了三星C7手机1台送给被告人李某（经鉴定，上述两台手机共价值人民币元7170元）。同年8月29日，被告人王某甲通过手机信息得知工商银行新卡62×××22内尚有48973元处于被冻结状态，遂伙同被告人李某再次到本市天河区维多利广场的工商银行试图将上述银行卡内的款项提取，但因该账户涉及刑事案件被冻结而未能得逞。2016年9月13日，被告人王某甲、李某被公安机关抓获归案，并缴获上述银行卡3张及赃物手机2台。

　　综上，被告人王某甲提取诈骗被害人卢某所得的款项共计人民币61000元，其同伙提取诈骗被害人卢某所得的款项共计人民币100000元。被告人王某甲的堂姐王某丙于2016年9月26日向公安机关退回涉案的赃款人民币4000元。

　　上述事实原判以下列证据证实：

　　1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案的报案、立案情况。

　　2、缴获的涉案银行卡、赃物手机2部等物品（已拍照存档），证实缴获的两部手机都是被告人王某甲使用诈骗所得的钱购买；银行卡均为涉案的作案工具的情况。

　　3、扣押笔录、扣押清单，证实民警于2016年9月13日对被告人王某甲、李某的人身及住处进行搜查缴获涉案手机、银行卡等物品的情况；于2016年9月26日扣押证人王某丙退回涉案赃款人民币4000元的情况。

　　4、被害人卢某工商银行帐户的流水记录，证实被害人卢某将涉案款项转入被告人王某甲的银行账户的情况。

　　5、被告人王某甲所持有工商银行卡（62×××22）、中国银行帐户、农商银行帐户的银行流水记录，证实该工商银行卡于2016年8月24日共收到被害人卢某汇款21万元，同日转出人民币46000元（其中6000转给王某丙、2万元转入被告人王某甲中国银行帐户及2万元转入被告人王某甲农商银行帐户，及提取现金人民币15000元的情况。

　　6、工商银行转账信息截图、微信转账信息截图及证人王某己的银行帐户流水记录，证实被告人王某甲转入王某己的银行账户共6000元，王某己于2016年8月30日转帐2000元返回给被告人王某甲的情况。

　　7、被告人王某甲于2016年8月22日在工商银行维多利广场支行办理62×××87银行卡的开户资料。

　　8、银行挂失凭证及银行流水，证实被告人王某甲于2016年8月24日16时05分办理62×××87银行卡挂失以及该账户的情况。

　　9、手机发票，证实涉案三星S7手机是被告人王某甲用赃款5289元购买。

　　10、广州市荔湾区价格认证中心出具的穗荔价认定[2016]159号价格认定结论书，证实缴获的两台三星手机的认定价格为人民币7170元。

　　11、现场勘验笔录，附提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图、现场图片，证实案发现场情况。

　　12、电子物证检查工作记录，证实从被告人王某甲、李某手机提取的通信信息资料。

　　13、监控视频及视频截图，证实被告人王某甲于2016年8月22日申办62×××87银行卡及将银行卡交给同案人陈某乙的情况；被告人王某甲于8月24日挂失62×××87银行卡及补办银行卡的情况；被告人王某甲、李某于8月24日一起在齐某柜员机取款的情况；被告人李某陪王某甲取款及王某甲给李某5000元的情况；被告人王某甲、李某于2016年8月24日取款后走路去苏宁电器买手机的情况。

　　14、公安机关出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实民警于2016年9月13日在广州市白云区夏茅村向西石停大街38号巷口将被告人王某甲、李某抓获的情况。

　　15、户籍材料，证实被告人王某甲、李某的身份情况。

　　16、证人王某己的证言：王某甲在2016年8月24日下午打电话给我说要还钱给我，因我7年前借了3500元给他治病，我就发了一张本人的工商银行帐号（卡号：62×××16，户名：王某丙）到他的微信上。当天下午他就通过转账方式转了6000元到我的以上帐户里，并告知4000元是还我的本息，2000元要我拿回老家给他爸。8月30日王某甲又打电话称他没钱了，要我将给他爸的2000元用微信发给他，我当天就将2000元用微信发给他。我不知道这些钱的来历，我愿意配合公安将这些钱退还。

　　17、被害人卢某（2016年8月24日）的陈述：我昨天晚上接到号码138××××5827的电话，说是我小孩刘某的，现在电话号码改了。今天上午那个电话又打过来，说是昨天晚上他喝酒打伤了别人现在要赔偿，叫我把钱打到保证人的帐号上，我就在今天上午9时先到荔湾区大冲口工商银行汇款共35000元人民币。汇款完以后，那个电话又打过来说，被打伤的人现在要到医院做手术，钱不够，我又到鹤洞路工商银行想汇款，但银行工作人员劝阻我，民警也到现场劝阻我，我才没有汇款。后来我想如果不给保证人汇款，小孩会被人家打，因要再汇款11万元过去才能做手术，我就于下午13时多去到海珠区沙某工商银行汇款，第一次汇款65000元人民币，汇完我又接到电话说钱还是不够，所以我又在沙某第二次汇款110000元人民币。对方帐号是62×××87，姓名是王某甲；我的汇款账号是工行帐户36×××75，户主是我本人，开户行是工行鹤洞支行。

　　18、被告人王某甲在侦查阶段的供述：我只是提供自己名下的银行卡给一个叫陈某乙的安徽人，陈某乙对我说每成功诈骗一次，就由我去银行帮他们取款，而我就能得到8%的分成，他就能得到2%的分成。2016年8月21日我用自己的身份证到天河维多利亚广场的各个银行分别办了八张银行卡，在嘉禾以800元的价格卖给陈某乙，密码统一设置为258369。这些银行卡的卡号我记不清了，但我知道这些银行卡是用于诈骗的。当时陈某乙对我说是用来“走账”的，就是将诈骗来的钱通过这些银行卡转走。工商银行卡(62×××22)是我用于诈骗的银行卡，这张银行卡的是我补办的。2016年8月24日下午4时许我发现在我名下的银行卡62×××87里有一笔11万元进入。我当时就想到这些钱可能是陈某乙他们诈骗来的钱，但我又发现手机银行网里上显示这张银行卡被人挂失冻结处于不正常的状态。后发现在上午的时候还有两笔钱（一笔是35000元，另一笔是65000元）转入这张银行卡，这两笔钱在上午就被人转走了。我当时就用自己的手机打银行客服电话查询，看能否将这些钱取出来，银行客服说可以。我就要李某和我一起去银行里补办银行卡。李某应该知道这笔钱是不义之财。我和李某去到解放北路的茶亭支行，李某给了我300元做为补卡的费用，我用自己的身份证将62×××87的银行卡挂失后就补办了另外一张新的工商银行卡62×××22。补办成功后，我就到该银行门外的柜员机里分两次共取出现金10000元。李某见到我取出一万元钱就说这是不义之财要分点钱给他，我当时就分了5000元钱给他。随后我们又打出租车到齐某的工商银行，我用这张补办的银行卡在柜员机里又取出了5000元，还转了6000元钱到我姐姐王某丙的银行账户里，还各转帐2万元到我的中国银行卡62×××32及农商银行卡62×××73里，共4万元。之后我和李某去到齐某的苏宁电器商场，用现金为李某买了一台价值2799元的三星C7的手机，刷卡付5200元及400多元现金为自己买了一台三星S7手机。到了晚上陈某乙打电话要我给他4000元，我当时害怕就按照陈某乙的意思转了4000元钱给他。8月25日，我用新补办的银行卡去取钱时发现卡里剩下的48973元钱已被冻结，过了几天我就对李某说要他陪我去维多利亚广场的工商银行解冻这笔钱。我当时对他说我怕被骗钱的那帮人打，叫他陪我去，李某听后同意但要我给他报酬，我答应给他1000元作为报酬，于是我们去到银行但没有解冻成功。我从银行卡62×××22里取现及转帐共61000元，其中我给了李某5000元现金并在苏宁电器给他买了一台手机，我取出的钱中，除了我还给王某丙的6000元及付给陈某乙4000元外，其余的钱我都拿去赌博输完了。

　　经辨认，被告人王某甲指认被告人李某就是陪其去银行取款并分得5000元赃款的人，给李某买了一台三星C7手机，李某是知道其取来的钱是骗来的、不正当的。

　　19、被告人李某在侦查阶段的供述：2016年8月下旬的一天，王某甲来到我住的地方，因我的手机银行密码被锁就叫王某甲和我去小北路的农业银行置换手机银行密码。从农业银行出来时王某甲突然对我说他的银行卡里有十万元钱进账，我问他是什么钱，他说可能是“走账”的钱。过了几分钟，王某甲又说这笔钱被转走了。后王某甲说又有11万元进入到他的银行卡，并说这张银行卡处于挂失状态并将手机信息给了我看。他说去补办一张银行卡看能否将这笔11万元钱取出，由于他身上没钱就向我借了300元去解放北路一间工商银行里补办银行卡，我当时没有进银行。后王某甲从银行出来并从裤袋里掏出5000元给我，我接过这5000元没说什么。他在解放北路的工商银行取了多少钱我不知道，他是补办好卡之后自己去取钱的。后一起打的士到另一家工商银行，王某甲在银行大厅里转钱转给一个姓王的女子，后王某甲又在门口的柜员机上操作转了一笔钱走，这笔钱没有告诉我是转给什么人。办完后王某戊就带我到新市的苏宁电器买手机。他自己买了一台价值5600元左右的三星S7手机，是刷卡付账。给我买了一台三星C7的手机，是付现金的。买完后我们就回我的出租屋。过了几天，王某甲又来到我的住处说他这张银行卡里的4万多元钱被冻结了，要我陪他去银行办理解冻看能否将钱取出，于是他带我到了天河维多利亚广场的工商银行，我没有进银行，后来王某甲出来说银行工作人员给他一张纸条对他说这笔钱可能牵涉到刑事案件。王某甲说这些钱是别人“走账”的钱，他怕那些做“走账”的人找到他对他不利，所以才找我陪他去维多利亚广场的工商银行，没有谈给我报酬。我是在王某甲给我看了纸条后才知道这些钱是违法得来，但具体以什么方式违法得来的我就不清楚。他自愿给我5000元现金和一台价值2799元的手机。手机现在已被公安机关缴获扣押了，5000元已被我平时用了。

　　经辨认，被告人李某指认被告人王某甲就是提取赃款并送其5000元赃款的人。

以上事实清楚，证据确实、充分。

二、原审判决

被告人王某甲无视国家法律，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处；被告人李某明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予以惩处。被告人王某甲明知同伙实施诈骗而提供银行卡予以接收赃款，且在得知赃款到达帐户内后提取了部分款项，在共同实施诈骗犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条之规定，判决：一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。三、扣押的涉案赃款人民币4000元、赃物手机2部发还给被害人卢某。四、继续追缴被告人王某甲违法所得157000元（扣除赃物手机价值）发还给被害人卢某；被告人李某对其中涉及的掩饰、隐瞒犯罪违法所得5000元部分承担连带责任。

　　上诉人李某上诉认为：1.银行工作人员告知王某甲持有的银行卡涉刑事案件时其不知这些钱是非法的,被抓前才知。2.其借钱给王某甲办卡是出于友情而非原审所说，王某甲给5000元是还其办卡钱，起诉书和判决书上其的口供与事实不符。

经审理查明，原判认定原审被告人王某甲结伙骗取他人财物，上诉人李某窝藏、转移犯罪所得的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

三、上诉意见

对于上诉人李某的上诉意见：王某甲与其前往银行置换手机密码时，王某甲告知其发现自己账户内有十万元但又被转走，并陈述是“走账”，从王某甲的陈述以及对账户内资金转入随即被人划走的表现可知其根本不是该笔资金的所有者，李某亦明知资金来源的非法性。在王某甲告知其又有一笔非法款项11万元转入该账户内时，李某即与王某甲合谋并予以提供300元的资金帮助王某甲补办银行卡，最终取出以及转走该非法款项中的6.1万元。此外，王某甲让李某出资300元办理换卡手续，并给予李某5000元及手机一台的报酬，亦说明两人之间对于非法款项的占有均有默契。王某甲多次指证上述事实，李某亦多次供述在案。因此，认定李某清楚王某甲账户内的款项非王某甲所有且属于非法来源的证据充分。综上，李某的上诉意见不合理，本院不予支持。

四、二审判决

　　本院认为，原审被告人王某甲无视国家法律，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处；上诉人李某明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予以惩处。王某甲明知同伙实施诈骗而提供银行卡予以接收赃款，且在得知赃款到达帐户内后提取了部分款项，在共同实施诈骗犯罪中起帮助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

审判长　　杨梅珍

审判员　　邵军锋

审判员　　唐军国

二〇一七年四月十八日

书记员　　王珊