广东省广州市黄埔区人民法院

刑事判决书

 （2016）粤0112刑初613号

    公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。

    被告人何某，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

被告人金某，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

辩护人孙全泰，广东江盈律师事务所律师。

    被告人汤某，曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

    被告人陈某，曾因犯强奸罪被判处有期徒刑六年，因涉嫌聚众斗殴罪被羁押。

    被告人金某1，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

    被告人黄某，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

    辩护人朱明利，广东佰仕杰律师事务所律师（原广东一粤律师事务所律师）。

    辩护人李洁，广东一粤律师事务所实习律师。

    被告人杨某，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

    被告人钱某，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

    被告人姚某，因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押。

    公诉机关以穗埔检刑诉[2016] 489号起诉书指控被告人何某、陈某、金某、金某1、汤某、杨某、钱某、姚某、黄某犯寻衅滋事罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理，实行独任审判，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员郑帆出庭支持公诉，被告人何某、金某、汤某、陈某、金某1、黄某、杨某、钱某、姚某及辩护人赖永明、孙全泰、辛云、朱明利、郑义、赵启中、韦周到庭参加诉讼。被告人何某的辩护人因需调取新的证据，于2016年7月7日申请对本案延期审理，本院予以同意并于同月13日恢复法庭审理。现已审理终结。

    公诉机关指控：2015年12月1日中午，被告人金某1与何某1（另案处理）在广州市黄埔区九龙镇九佛501公交总站对出路段，因停车问题发生肢体冲突，被告人金某1遂通过电话联系被告人金某，被告人金某闻讯后带领被告人汤某、杨某、钱某、姚某、黄某等人先后抵达现场，与被告人何某及何某1、何联辉（另案处理）发生口角，后因被告人金某殴打何某1及被告人杨某主动殴打被告人何某等人先后引发双方打斗。打斗中止后，被告人何某通过电话联系等方式召集被告人陈某及廖某（另案处理）等人，再次引发双方打斗，后因被告人何某、陈某及廖某、何某2、陈某、陈某1、陈某2等人将被告人金某的头部打伤，双方停止打斗。期间，被告人何某、金某、钱某、黄某及何某1、何联辉、黄永胜均受轻微伤。

    被告人金某1在案发时主动报警，公安人员抵达现场后，将被告人何某、金某1、汤某、杨某、钱某、姚某等人带回派出所接受调查。被告人金某、黄某因伤送医，并于当日主动前往公安机关投案自首。2015年12月28日，被告人陈某到公安机关投案自首。

    案发后，被告人何某一方与被告人金某一方自愿达成和解协议。

    公诉机关认为：被告人何某、陈某、金某、金某1、汤某、杨某、钱某、姚某、黄某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人何某、金某在共同犯罪中均起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，均是主犯；被告人陈某、金某1、汤某、杨某、钱某、姚某、黄某在共同犯罪中均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人金某、金某1、黄某、陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，均是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人何某、汤某、杨某、钱某、姚某虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人何某判处一年六个月以下有期徒刑；对被告人金某判处一年三个月以下有期徒刑；对被告人陈某、金某1、汤某、杨某、钱某、姚某、黄某均判处一年以下有期徒刑。提请本院依法判处。

    被告人何某对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议，惟辩称：1.其去拿铁管打斗系因为对方持刀在先。2.其在互殴过程中曾叫人报警，故具有自首情节。

    被告人金某、汤某、陈某、金某1、黄某、杨某、钱某、姚某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人金某辩称其并非特意纠集他人去案发现场，且没有携带任何器械；被告人汤某辩称事发后有充足时间逃离现场，但仍留在现场等待，故具有自首情节；被告人陈某请求对其判处有期徒刑七个月或者适用缓刑；其余被告人没有提出具体的量刑意见。

    被告人何某的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人何某通过工人报警，归案后如实供述，系自首。2.被告人何某系在面对对方殴打并持刀具的情况下，迫不得已拿铁棍反击，属防卫过当。3.对方人员对本案的发生有重大过错。4.被告人何某有悔罪表现，系初犯，主观恶性小，案发后其家属积极与对方和解，已达成和解协议。综上，建议对其判处有期徒刑八个月，或者适用缓刑。

    被告人金某的辩护人提出以下辩护意见：被告人金某有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性不大，建议对其从轻处罚，判处有期徒刑八个月并适用缓刑。

    被告人金某1的辩护人提出以下辩护意见：被告人金某1在寻衅滋事中主观恶性小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，曾多次报警，构成自首，系初犯、偶犯，且已与对方达成和解，建议对其判处八个月以下有期徒刑，或者适用缓刑。

    被告人黄某的辩护人提出以下辩护意见：被告人黄某属从犯，有自首情节，主观恶性小，系初犯、偶犯。其此前受行政处罚不属于法定从重处罚情节，故不应对其从重处罚，建议对其适用缓刑或免予刑事处罚。

    被告人杨某的辩护人提出以下辩护意见：被告人杨某明知他人报警仍留在现场等待，归案后如实供述犯罪事实，是自首，且系从犯，初犯、偶犯，主观恶性较小，建议对其免予刑事处罚或者适用缓刑。

    被告人钱某的辩护人提出以下辩护意见：被告人钱某犯罪情节轻微，主观恶性不大，在共同犯罪中系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，且系初犯、偶犯，已与对方达成和解，有悔罪表现，建议对其判处有期徒刑七个半月或者适用缓刑。

    被告人姚某的辩护人提出以下辩护意见：被告人姚某主观犯意小，参与犯罪程度低，是从犯，建议判处其有期徒刑八个月或者免予刑事处罚。

    经审理查明：2015年12月1日11时许，被告人金某1与何某1（另案处理）在广州市黄埔区九龙镇九佛501公交总站对出路段，因停车问题发生肢体冲突，被告人金某1遂通过电话联系被告人金某，被告人金某闻讯后与被告人钱某、姚某、黄某、抵达现场。与被告人何某及何某1、何联辉（另案处理）发生口角，后引发双方打斗，过程中被告人汤某、杨某等人亦加入打斗。后被告人何某通过电话联系等方式召集被告人陈某及廖某（另案处理）等人，再次引发双方打斗。期间，被告人何某、陈某持铁水管参与打斗，被告人汤某刚拿出刀具便被金某制止，被告人金某、汤某、金某1、黄某、杨某、钱某、姚某均赤手空拳参与打斗。经鉴定，被告人何某、金某、钱某、黄某及何某1、何联辉、黄永胜均受轻微伤。

    被告人何某、金某1在案发时主动报警，公安人员抵达现场后，将被告人何某、汤某、金某1、杨某、钱某、姚某等人带回派出所接受调查。被告人金某、黄某因伤送医，并于当日主动前往公安机关投案自首。同月28日，被告人陈某到公安机关投案自首。

    2016年1月27日，双方亲属代为达成和解协议。

    另查明：被告人陈某曾因吸毒于2011年9月6日被广州市公安局萝岗区分局处以行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年。被告人黄某曾因殴打他人于2013年10月30日被广州市公安局荔湾区分局处以行政拘留十五日。

    上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人何利聪的证言、证人黄永胜、钟传烨、何联辉、陈真、金宜珊的证言及辨认笔录、《现场勘验笔录》、现场照片、作案工具照片、现场监控视频及截图、《扣押笔录》、《扣押清单》、穗萝公（司）鉴（伤）字[2015]570、571、572、573、577、578、579、574、576号《法医学人体损伤程度鉴定书》、穗公萝行罚决字[2016] 00180号《行政处罚决定书》、穗公萝行罚决字[2015]01425、01426、01427号《行政处罚决定书》、（1994）云法刑初字第7号《刑事判决书》、（2007）云刑初字第749号《刑事判决书》、《释放证明书》、穗公萝决字[2011]第01109号《公安行政处罚决定书》、《强制隔离戒毒决定书》、穗公荔行罚决字[2013] 03980号《行政处罚决定书》、何某及金某的亲属出具的《和解协议书》、公安机关出具的情况说明材料、《受理报警登记表》、《抓获经过》、《到案经过》、户籍材料、同案人何某1的供述、被告人何某、金某、汤某、陈某、金某1、黄某、杨某、钱某、姚某的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。

    本院认为：被告人何某、金某、汤某、陈某、金某1、黄某、杨某、钱某、姚某随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控九名被告人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

    本案查明的量刑情节包括：1.被告人何某、金某在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人汤某、陈某、金某1、黄某、杨某、钱某、姚某在寻衅滋事共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对该七被告人从轻处罚。2.被告人何某、金某、陈某、金某1、黄某、杨某、姚某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人汤某、钱某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。结合本案各被告人的实际归案情况，及其在归案过程中表现出的将自身置于司法机关控制之下的主动性、配合性，本院决定对九被告人均从轻处罚，且不予区分从轻幅度。3.被告人何某、陈某持械殴打他人，本院酌情对该二被告人从重处罚。4.被告人汤某有故意犯罪前科、被告人陈某有故意犯罪前科且有行政处罚劣迹，被告人黄某有行政处罚劣迹，均不思悔改再犯本罪，本院酌情对该三被告人从重处罚。5.双方亲属已代为签订和解协议，本院酌情对九被告人从轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑，公诉机关提出的量刑建议与九被告人的罪责相适应，本院予以采纳。

    对于各被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评析如下：

    1.关于被告人何某持铁棍参与打斗系因对方持刀在先的辩解及辩护意见。经查，案发现场监控视频显示，被告人金某等人于视频时间11时47分到达现场与何某1等人发生争吵，被告人何某于11时47分11秒离开核心现场去取铁水管，视频时间11时47分24秒时被告人金某击打何某1面部引发双发打斗，而被告人何某于1I时47分2}秒即持铁水管回到现场打斗，此时被告人金某一方均无持械，后被告人汤某拿出刀具系在视频时间11时51分47秒。可见，本案系被告人何某持械在先，上述辩解及辩护意见与客观证据相悖，不能成立，本院不予采纳。

    2.关于被告人何某的辩护人提出对方人员对本案的发生具有重大过错，被告人何某的行为属防卫过当的辩护意见。经查，本案证人证言、被告人供述及现场监控视频足以证实。自案发起，双方人员均没有克制自身行为，相互实施侵害对方的打斗行为，双方均有过错，故不存在防卫行为，没有导致轻伤以上后果亦不存在过当结果。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

    3.关于不应因被告人黄某具有行政处罚劣迹而对其从重处罚的辩护意见。经查，行政处罚劣迹虽非法定量刑情节，但被告人黄某曾因殴打他人被处以行政拘留，仍不谨慎约束自身行为，又犯本罪，其应受谴责性较之无劣迹的被告人更大，应当在量刑中予以酌情考量。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

    4.关于被告人汤某构成自首的辩解，经查理据不足，且其本人在庭审中亦称不知道现场有人报警，上述辩解本院不予采纳。

    5.关于被告人何某构成自首的辩解及辩护意见，有被告人供述及公安机关出具的《受理报警登记表》相互印证，足以认定，上述辩解及辩护意见本院予以采纳；

    6.被告人及辩护人提出的其他辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。

    7.被告人陈某以及被告人何某、金某、黄某、杨某、钱某的辩护人提出的量刑建议与上述被告人的罪责及本案的实际情况不相适应，本院不予采纳。被告人金某1、姚某的辩护人建议的刑期适当，本院予以采纳。

    综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项及第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：

    一、被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2016年9月30日止。）

    二、被告人金某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月零十日。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2015年9月10日止。）

    三、被告人汤某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月零十五日。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2015年8月15日止。）

    四、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月零十五日。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月28日起至2016年9月11日止。）

    五、被告人金某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2015年7月31日止。）

    六、被告人黄某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月零五日。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2016年8月5日止。）

 七、被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。

 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2016年7月31日止。）

 八、被告人钱某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。

 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2016年7月31日止。）

 九、被告人姚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。

 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2015年7月31日止。）

 十、没收被公安机关扣押的作案工具铁水管2条（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。

 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

                                   代理审判员   靳梦

                                    二〇一六年七月十三日

本件与原本核对无异

书记员   温斯斯

李倩

 附：本裁判的主要法律依据

 《中华人民共和国刑法》

 第二百九十三条第一款第（一）项  有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

 （一）随意殴打他人，情节恶劣的；

 第二十五条第一款  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

 第二十六条第一款及第四款  组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

 第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 第六十七条第一款及第三款  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

 第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。