在工程建设阶段，“施工零变更”只是一个美好的愿景，由于建设工程项目工程体量大、建设周期长、工程计价方法复杂、涉及面广，各种各样不可预见的情况层出不穷;再者现阶段国内企业的建工管理较为粗放、效率低，进一步造成了建工纠纷的发生。为了应对这一复杂情势，就需要对合同所约定的事项进行相应变更。本文旨在研究工程变更法律风险，以帮助企业提高风险意识，规避相应风险。

　　一、工程变更定义及相关概念辨析

　　(一)工程变更定义

　　“工程变更”是建设工程领域的常用术语，尽管目前尚未有法律文件统一这一概念，但根据不同文件对工程变更的界定，可以对此加以明晰。

　　GB50319-2000《建设工程监理规范》对工程变更的定义为：“在工程项目实施过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面做出的改变”。

　　《FIDIC施工合同条件(1999)》第1.1.6.9条并未提出“工程变更”的概念，而是以“变更”一词，指代“经指示或批准作为变更的，对工程所做的任何更改。”

　　2013年及2017年《建设工程施工合同(示范文本)》同样使用了“变更”这一概念，通用条款第10.1条对变更的范围作出规定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更。”

　　总结前述文件，工程变更是在合同履行过程中对原合同约定事项的变更，且变更需按照原合同约定的程序进行。实践中，施工合同签订时，对变更事项的约定也是各方博弈的焦点之一。

　　(二)工程变更类型与程序

　　工程变更具体包括：设计变更，工程量的变更，有关技术标准、规范、技术文件的变更，施工时间的变更，施工工艺或施工次序的变更，合同条件的变更。

　　以2017年《建设工程施工合同(示范文本)》1(以下简称《施工合同示范文本》)通用条款第10.1条确定的工程变更事项为例，工程变更包括：增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作;取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外;改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;改变工程的基线、标高、位置和尺寸;改变工程的时间安排或实施顺序。《FIDIC施工合同条件(1999)》第13.1条也有类似条款，对工程变更的范围及具体类型予以规定2。

　　同时，由于工程变更将对工程项目及各方利益产生重大影响，在建设工程施工合同的签订过程中，各方会对工程变更的变更权3、变更程序4、变更执行5等程序性事项进行约定。通常而言，发包人享有变更权，承包人对此应当遵照实施，监理人经发包人同意后也可以向承包人下达工程变更指令。承包人未经发包人同意，不得擅自对工程的任何部分进行变更。经合同约定所确定的变更程序，双方均应遵照执行，否则可能导致变更不被认可、引发纠纷的不利后果。

　　(三)变更条款、变更协议与变更文件

　　工程变更过程中产生不同类型的具有法律效力的文件，以明确变更各方的权利义务、证明变更事实的发生，其中以变更条款、变更协议与变更文件的效力最为典型。

　　1. 变更条款与变更协议

　　变更条款指的是建设工程施工合同中对工程变更进行约定的具体条款。《施工合同示范文本》通用条款部分所设第10条即是变更条款的典型代表，该条对变更范围、变更权、变更程序、变更估价、暂估价等工程变更具体事项进行了规定。

　　但由于工程施工过程中所发生的实际状况有可能超出事前双方预料的范围，变更条款往往只能就变更事项的大致方向、原则规定进行把握。实际施工过程中的变更，需要由合同双方另行签订变更协议，将工程变更的具体事宜及双方权利义务固定下来。

　　2. 变更文件

　　因工程变更具有多种类型，实践中存在“变更单、洽商单、签证单、工作联系单”等多种不同形式的文件，当变更事件实际发生时，变更文件能够有效记载该变更事项的细节并填补合同的空缺。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释(2004)14号】第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，除签证单外，其他形式的变更文件也同样具有法定证明效力。对此，一些地方司法机关作出了更为详尽的规定。例如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年4月发布)第十条规定：“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。”

　　二、工程变更法律风险研究

　　(一)工程变更的积极意义

　　尽管工程变更常常招致建设工程施工合同纠纷，但同样有其积极意义。

　　对于发包人来说，作出有利于工程项目的设计变更、标准变更、施工方法变更，符合其提升工程质量、追求经济效益的目的。对于承包人提出的有利于缩短工期、提高工程质量、推进整个项目进展的变更建议，发包人往往也乐于接受，以缩短项目建设的时间和经济成本。

　　对于承包人来说，工程建设过程中可能面对发包人的变更指令和实际施工条件的变化，工程变更能够使承包人及时实施发包人的指令，灵活运用更为高效、优质的方式完成所承接的施工工作。

　　发包人和承包人从各自角度出发，都能从工程变更中获取相应利益。但是，如果不能严格把控好变更过程中的各项风险，一方面将使发包人丧失对整个工程的控制;另一方面将使承包人变更的质量、工期、标准得不到认可，给双方带来经济损失。因而，对工程变更风险的把控显得至关重要。

　　(二)工程变更常见法律风险事项及后果

　　工程变更法律风险，主要体现为变更文件瑕疵及变更程序瑕疵两大类。其中又存在多种具体风险事项，导致合同无效、价款纠纷、违约责任等法律后果。本文将结合案例，对此加以说明。

　　1. 变更文件瑕疵

　　(1)变更条款/变更协议约定不明

　　根据《合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，如果相应文件中的内容含糊不清，且双方各执一词不能达成一致，该不确定的条款极有可能不被法院认可，法院将按照原合同中的约定进行审理，发包人、承包人自行承担不利后果。

　　【典型案例一】安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00018号

　　裁判要旨：

　　2008年6月10日双方签订的《补充协议》中第二条约定：“工程结算：按施工图、设计变更签证确认的净增加工程量按实结算。”双方对该条款的理解产生分歧……正因为双方对《补充协议》第二条内容有不同解释，说明该条约定的内容不明确……应推定《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的工程决算方式未变更。

　　(2)变更文件保存不完整、记载不清晰

　　签证单等变更文件是对变更活动予以确证的重要证据，变更文件保存不完整、记载不清晰，将难以对实际发生变更的工程量和计价方式加以证明，造成当事人经济损失。相应地，保存完整、记载清晰的变更文件则有利于保护各方变更利益。

　　【典型案例二】山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第550号

　　裁判要旨：

　　二审中经审理查明，《7月15日工程量表》中关于预应力锚索的记载是：“1、南侧第二道锚索完成工程量2016m，2、西侧第二道锚索完成数280m，3、东侧第三道(-9.40m)锚索完成数2016m”，而《7月22日工程量表》中关于预应力锚索的记载是：“西、北、南侧第一道、东侧第一道、第二道锚索工程量10150m”，二者记载的工程范围名称并不重合……据此，二审认定两份工程量表中确认的工程量不存在重合。因此，涉案工程预应力锚索的已完工程量应是两份工程量表记载的完成工程量之和。

　　(3)变更责任划分不明

　　责任划分是确定责任主体与责任大小的重要依据，然而在工程实践中，变更条款/协议或变更文件大多只能体现出处理方法和解决措施，而不涉及责任划分。这将导致变更文件仅能作为证明事件发生的证据，责任主体及责任大小只能通过争议解决途径确定。以下述案件为例，双方当事人仅在变更文件中明确了工期延误及延误原因，未明确当事人各自应承担的责任份额，导致双方争议，最终诉至法院。

　　【典型案例三】最高人民法院(2014)民一终字第310号

　　裁判要旨：

　　合同第六条第(2)款约定：承包人延误工期在一个月以内，均按每延误一天罚款10万元处理;延误工期超过一个月以上，均按每延误一天罚款15万元处理，同时发包人有权终止合同或指定其他施工单位施工，一切费用等由承包人承担，承包人无异议……本院认为，根据一、二审查明的事实，尽管存在因停、窝工致工期延误时间界限不清、中建公司未按约履行工期顺延的手续及中建公司施工中也存在部分影响工期的因素等，但超华公司仍应承担工期延误的主要责任。

　　2. 变更程序瑕疵

　　(1)变更文件签章主体不适格

　　变更文件签章主体适格是变更文件能够约束对方当事人的基本条件，对此合同双方通常会在变更条款和变更协议中具体约定。但在建设工程实践过程中，经常出现签字人超越权限或不具备签字权限的情形，如此将导致变更文件丧失其证明力，使企业在纠纷过程中处于不利地位。

　　一般认为，法定代表人作出的签证，应当认定有效6;发包人现场代表、承包人项目经理作出的签证，原则上应当认定有效，除非有证据证明对方明知该人员无相应权限7;发包人或承包人的其他工作人员作出的签证，原则上不应认定有效，除非对方有证据证明该人员具有相应权限8;监理人员对工程量、工期和工程质量等事实所作的签证，原则上对发包人具有约束力9。

　　【典型案例四】河南省高级人民法院(2008)豫法民一终字第175号

　　裁判要旨：

　　虽然建设方没有在施工现场签证单上签字，但监理人员是代表建设方在施工现场实施监督管理工作的，一审法院鉴于东良公司提交的施工现场签证单上有监理人员的签字，可以佐证本案发生补充签证的事实，而对该补充签证予以认定，符合证据审查认证规则的规定。

　　(2)工程变更未按照合同约定的程序

　　工程变更如不能按照合同约定的程序进行，一旦产生合同纠纷，实施变更的一方将处于不利地位。

　　【典型案例五】最高人民法院(2016)最高法民申3233号

　　裁判要旨：

　　按照双方协议第十条“工程变更(一)施工过程中如发生工程变更，甲方提前以书面形式向乙方发出变更通知”的约定，如果发生工程变更，二十三局应当依约向中环公司发出变更通知。因中环公司没有提供证据证明二十三局发出过工程变更通知，业主成都铁路局亦认为没有增加工程内容，中环公司认为新增了工程量的主张，缺乏证据支持。

　　(3)对工程进行实质性变更，未履行必要的批准、登记手续

　　对于涉及到需要前往当地建设行政主管部门进行备案监管的变更事项，尤其是工程的规模变化、主体结构变化、重大工期变化、功能调整等方面的内容时，应当遵循建设行政主管部门的要求，前往当地进行备案。

　　建设工程领域的“黑白合同”效力问题即是典型情形。“白合同”是经过招投标程序而订立并且备案的合同，“黑合同”则是双方当事人为满足各自利益而对“白合同”实质性条款作出变更的合同。最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”据此，如双方工程变更未经必要的程序审批，将使变更协议、变更文件被认定为“黑合同”，导致无法适用的不利后果。

　　【典型案例六】最高人民法院(2012)民申字第754号

　　裁判要旨：

　　本案中，巨源公司与铁龙公司于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案……在《建设工程施工合同》备案三天后，巨源公司与铁龙公司即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，该协议应为无效合同。

　　三、工程变更法律风险防范

　　(一)工程变更静态风险防范和对策

　　1. 优化合同管理，做好合同条款设计

　　建设工程施工合同的变更条款及此后形成的变更协议对合同双方在项目建设过程中权限、程序的划分起着至关重要的作用。但实践中往往出现相关合同及条款约定不明、责任划分不清、条款设计粗糙的现象，这也提醒建筑企业应当在合同签订的过程中优化合同管理。

　　一方面，制定变更条款及签订变更协议、变更文件时，文字应措辞恰当，依据要充分，应在变更条款/协议中对工程变更的范围、变更的内容以及实施该变更对合同价格和工期的影响进行详细说明。另一方面，企业可以提前规范变更文件的形式，统一变更文件的模板，在模板中约定必要的格式条款。

　　2. 做好事前资质审查

　　鉴于工程变更过程中，时常发生工程管理人员超越权限、权责不明的情况，应当做好工程管理人员资质审查。在签订合同时，应要求对方通过出具《授权委托书》的方式，明确有权代为签署变更文件的主体，如甲方代表、项目经理或其他明确授权的人员等;在上述人员发生变动时，要求对方及时出具新的《授权委托书》或进行澄清。有约定的，在有权主体签订后，应要求公司及时盖章进行确认。

　　(二)工程变更动态风险防范和对策

　　1. 完善工程变更管理流程

　　建筑企业应当制定完善的工程变更管理流程，对工程变更各个环节加以控制，从合规备案、通知、签章、记录管存等多个节点入手，制定具体管理流程和实施细则。制度设计，避免变更不规范、不符合合同约定的情况发生。

　　2. 加强人员法律培训，提升证据意识和程序意识

　　工程建设过程中，由于现场施工、管理人员法律意识较为薄弱或者缺乏对合同约定变更程序、权限的了解，往往导致变更程序不规范、变更文件缺漏的情形。建筑企业应当加强对相关人员的法律培训，使其充分了解合同约定和变更程序，树立证据意识和程序意识。

　　在合同变更的情况发生后，及时签订变更文件。如对方仅口头答应，未形成书面文件或承诺事后补办等，应及时以书面形式要求发包人或监理补充确认，尽可能地取得监理方确定或采取拍照、录像等其他形式留存现场证据。

　　施工企业还应规范相关文件签收手续，保存好变更文件接收单位授权签收人的签收记录，在对方拒绝签收情况下，可采用特快专递或者公证送达的方式完成相关的证据保全。另外，涉及变更的会议纪要应有与会人员的亲笔签名。

　　结语

　　工程变更是建设工程施工活动中难以避免的环节之一，对其处理失当将为建筑企业带来经济利益的损失，即便通过争议解决程序维护了相应利益，也往往耗费巨大的诉讼成本。这也提醒各建筑企业，应当从静态防范和动态防范两方面入手，提升风险意识，将工程变更法律风险控制在可承受的范围内，尽可能争取变更利益、提升工程质量。

　　1 由于2013年与2017年示范文本对变更部分内容并未进行改动，本文所引用的示范文本内容均以2017年的文本为依据。

　　2 参见《FIDIC施工合同条件(1999)》第13.1条：每项变更可包括：(a)合同中包括的任何工作内容的数量的改变(但此类改变不一定构成变更)，(b)任何工作内容的质量或其他特性的改变，(c)任何部分工程的标高、位置和(或)尺寸的改变，(d)任何工作的删减，但要交他人实施的工作除外，(e)永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作，或(f)实施工程的顺序或时间安排的改变。

　　3 参见《FIDIC施工合同条件(1999)》第13.1条、《施工合同示范文本》第10.2条。

　　4 参见《施工合同示范文本》第10.3条。

　　5 参见《施工合同示范文本》第10.4条。

　　6 如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条明确：“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力。”

　　7 如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第8条规定：“施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。”

　　8 如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条规定：“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。”

　　9 如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条规定：“工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”

　　　原创 张军海 贤力讷 ，原文参见《混凝土世界》2018年09期 P88-P93