建设工程施工领域转包分包现象较多，尤其是非法转包、违法分包行为容易发生纠纷，对相关各方权利义务及责任的分配，在司法实践中存在不同的认定。本文通过对人民法院关于建设工程施工合同纠纷裁判文书的梳理，为读者提供借鉴参考。

　　一、建设工程转包分包关系的认定

　　(一)实际施工人非承包人员工且独立施工，应当认定为非法转包而非挂靠关系

　　安徽省十字铺茶场因与合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷一案，案号：(2017)最高法民提183号。

　　2010年10月22日，金鸟公司与十字铺茶场签订《建设工程施工合同》，承建案涉工程。2011年2月1日，金鸟公司又分别与孙华、吴正杏签订《工程承包合同》，其中孙华施工39#、40#、41#楼及附属工程，吴正杏施工24#、25#、30#楼。《工程承包合同》约定，垫资由实际施工人自行解决，金鸟公司不承担任何费用和责任。上述事实证明，金鸟公司在承建案涉工程后，又将全部案涉工程肢解成两部分，转包给并非其内部员工的孙华、吴正杏实际施工，且不承担任何费用和责任，其行为符合非法转包的构成要件。

　　(二)《内部承包协议》具备了建设工程分包合同实质性内容，应当认定双方之间工程分包关系成立

　　长春北方建筑工程公司因与被翟淑芹、路来宝建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2016)最高法民再270号。

　　北方建筑公司将案涉工程承包给周振树等人，周振树等负责工程进度、质量和防火安全生产，在北方建筑公司指挥部的领导下全面开展工作。北方建筑公司供应钢材、水泥等，每平方米人工费100元。该工程1996年7月1日开工，该工程必保全优，在保证质量的同时按时交工，竣工日期详见施工合同。《补充协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，双方之间工程分包关系成立。

　　(三)承包人将其将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为属于转包行为

　　沈阳凯城房屋开发有限公司为与被大连华洋建筑工程有限公司、大连圣达科建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2013)民提字第156号

　　凯城公司与圣达公司于2007年6月14日签订《建设工程施工合同》,将中油吉利街项目B区16栋楼的工程发包给圣达公司,圣达公司又将本案争议的B2#、B3#、B4#三栋楼工程分包给了华洋公司。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本院认为，圣达公司将其总承包的16栋楼中的3栋楼以分包的名义转给华洋公司承包的行为，属于该条例所称的转包行为。

　　四、建设工程转包分包后的相关责任

　　(一)总承包单位就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与分包单位对建设单位承担连带赔偿责任

　　鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司因与徐州中煤钢结构建设有限公司、上海同济宝冶建设机器人有限公司、徐州宏源钢结构安装有限公司及第三人北京中景恒基工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2016)最高法民终267号。

　　根据中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》，宝冶公司负责编制该工程的液压同步提升方案并负责液压提升作业，故该合同性质应当认定为分包合同。双方同时约定，安全责任依据该技术服务合同范围，参照中煤公司与鑫聚源公司签订合同中的相关条款执行。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。故鑫聚源公司要求宝冶公司就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与中煤公司承担连带赔偿责任。

　　(二)建设工程承包人和违法转包人因违法转包在欠付工程款范围内并不承担连带责任

　　蒲旭、代江林因与余义平、重庆建工第八建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，案号：(2016)最高法民再31号。

　　八建公司将案涉工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林又将21号楼分包给蒲旭，将6号、7号楼分包给杨均伦。根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人;发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。

　　(三)建设工程承包人、转包方、实际施工人均应对工程质量问题负有相应的责任

　　张青礼与陕西路桥集团有限公司、焦建奇建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2013)陕民一终字第00122号。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款(二)项规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。路桥公司组织人员对涉案桃园隧道右线、左线进行了缺陷治理施工，共计支付返工费用7310347元。本案虽然焦建奇作为转包方、张青礼作为实际施工人，对工程质量问题负有不可推卸的责任，但路桥公司管理不严，亦存在过错，故路桥公司主张由双方平均分担返工费用较妥。

　　(四)承包人转包可比对发包人的法律责任应在其欠付工程款范围内向实际施工人承担连带付款责任

　　郑祥庄因与西部中大建设集团股份有限公司及原审被告中铁五局(集团)有限公司、甘肃长达路业有限责任公司(以下简称长达公司)建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2016)最高法民终560号。

　　2005年11月9日，中铁五局已与西部中大公司签订《甘肃省罗定高速公路投标合作协议书》将该工程转包给西部中大公司，后西部中大公司将劳务分包给郑祥庄施工队。并且中铁五局也因郑祥庄履行合同而受益。在中铁五局与西部中大公司就涉案工程未结算的情况下，根据权利和义务相一致的原则，比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中铁五局对于郑祥庄，可比对发包人的法律责任应在其欠付西部中大公司的工程款范围内向郑祥庄承担连带付款责任。

　　五、建设工程转包分包后对实际施工人的保护

　　(一)实际施工人有权向转包人主张工程款

　　罗国华因与大理市第十二建筑工程有限责任公司，一审被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民政府、双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县教育局，第三人吴良生、罗七三建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2018)最高法民再204号。

　　大理十二建司承包案涉工程后，通过吴良生、杨辉将案涉工程转包给罗国华施工，罗国华又将工程劳务部分分包给罗七三施工。罗国华与吴良生、杨辉签订的《合作协议书》约定，由罗国华负责案涉项目的全额垫资施工，而非代替吴良生进行项目管理。罗国华在签订上述协议后即购买仪器、土方回填中的土石等材料，并聘请技术管理人员进场施工。法院认定罗国华为案涉工程的实际施工人，并有权向大理十二建司主张工程款。

　　(二)劳务分包内部承包人有权作为实际施工人主张工程款

　　贵州鸭溪酒业有限公司因与被罗伦彬、黄开禄、蔡云兵、贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司及第三人贵州建工华龙劳务工程有限公司、郑重建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2018)最高法民终27号。

　　本案中，鸭溪酒业将案涉工程发包给冶金公司承建，冶金公司授权冶金三公司组建项目部负责实施案涉工程，并任命郑重为项目部负责人。后冶金三公司与华龙劳务公司签订《建设工程劳务施工分包合同》，将案涉工程劳务工作分包给华龙劳务公司。华龙劳务公司又与罗伦彬、黄开禄、蔡云兵签订《劳务施工内部承包合同》，将劳务部分工作进行了内部承包。罗伦彬、黄开禄、蔡云兵系案涉工程实际施工人。鸭溪酒业亦未举证证明罗伦彬、黄开禄、蔡云兵施工部分工程经验收存在不合格情形，故判令鸭溪酒业在欠付冶金公司工程款范围内对实际施工人承担责任。

　　六、建设工程施工转包分包对合同相对性原则的适用

　　(一)转包分包合同有效不应突破合同相对性

　　甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司因与被机械工业第六设计研究院有限公司天水分公司、天水星火机床有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2017)最高法民终612号

　　本案中，案涉四份《建设工程施工合同》是甘肃一建与机械六院所签订，星火机床公司并非案涉合同当事人，其与甘肃一建之间并没有合同权利义务关系，根据合同相对性原则，其没有直接对甘肃一建付款的合同义务。实际施工人系在非法转包或违法分包导致合同无效情形下的劳务分包人，是保障农民工利益而设置的制度。本案中，甘肃一建与机械六院合同合法有效，且其是具有施工资质的建筑企业，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的条件，甘肃一建突破合同相对性主张星火机床公司承担责任的诉讼请求于法无据，不予支持。

　　(二)除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼

　　美建建筑系统(中国)有限公司因与青海明瑞房地产开发有限公司、西宁城通交通建设投资有限公司、西宁城市投资管理有限公司)建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2018)最高本案中西宁交投、西宁城投与美建公司均未签订合同，西宁交投与明瑞公司之间的《合作协议》也未约定连带责任，因此本案不存在由西宁交投、西宁城投承担连带责任的合同依据。即便将西宁交投认定为真正的“发包人”，其也并非当然对工程产生的债务承担责任。在发包人与实际施工人并无合同关系时，发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但该条因突破了合同相对性故对其适用有严格限制：首先，该条的立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题;其次，除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;同时，还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。就本案而言，并不符合上述条件，不能适用该条款。因此，美建公司以西宁交投系发包人为由要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据。

　　(三)转包施工人不能直接向发包人主张工程款

　　余长城、彭建华因与青海西海煤电有限责任公司及青海宏博矿产资源开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号：(2017)最高法民终575号。

　　余长城、彭建华虽主张其与西海煤电公司存在直接承包关系，西海煤电公司并不认可，而余长城、彭建华亦无相应合同作为证据予以证明。余长城、彭建华系从宏博矿产公司处转包多隆二矿西扩50米的治理工程，而非与西海煤电公司之间直接发生承包关系。故余长城、彭建华要求西海煤电公司向其承担西扩50米工程款5680000元的支付责任缺乏事实依据和法律依据。

　　综上所述，通过以上对人民法院关于建设工程领域转包分包行为裁判文书的梳理，我们应依据建筑法及司法解释等相关法律来判断该行为的性质及效力，尤其需要对于无效行为产生的法律后果及相关各方的责任综合考虑，还要从相关法律及司法解释的立法本意来衡量对实际施工人的保护及合同相对性原则的法益平衡，才能正确判断分配相关各方的权利义务和责任。

　　来源：原创 巴书志 文丰律师微信公众号， 2019-03-29