一、索赔谈判的原则

　　有理有据原则。一是，没有充分的事实依据和法律依据、合同依据，总承包单位的索赔很难得到业主的支持;二是，对于施工过程中实际发生的索赔事项，如果没有充分的证据，业主可能会认为总承包单位是在恶意索赔，不利于双方的长远合作。所以，这就需要总承包单位在平时的施工过程中做好文件的管理和材料的收集、整理工作，这样在向业主索赔时才能有充分的索赔证据材料。

　　据理力争原则。对于总承包单位有充分证据材料和依据比较充分的索赔事项，总承包单位还是应该坚持向业主主张应得的索赔。总承包单位为了维护和业主的关系，经常发生即便索赔的证据材料很充分，也不敢提出索赔的情况，致使总承包单位实实在在发生的损失得不到补偿。所以，如果总承包单位对于索赔的事项有充分的证据，就应该积极向业主主张，据理力争。即便总承包单位最初提出的索赔得不到业主的支持，也可能为总承包单位争取其他利益创造很好的谈判基础。

　　具体问题具体分析原则。虽然总承包单位在索赔时应当坚持据理力争，但这并不意味着总承包单位在实践中不区分项目的实际情况、不惜和业主搞僵关系，来主张索赔。在索赔时还是应当区分具体情况，兼顾眼前的利益和长远的利益，对于总承包单位有把握的、证据准备充分的，应当据理力争;对于索赔金额较小的、证据不充足的，可以作为取得其他利益的让步条件，必要时予以放弃。

　　求同存异原则。总承包单位应该及时将索赔谈判成果落实成书面文件、会议记录或者把函件发送给对方，将双方谈判已经达成的成果及时确认下来，使双方分歧不断缩小，最终促成整个索赔谈判的达成。

　　需要说明的是，索赔谈判作为总承包单位向业主索赔的重要手段。上述原则的适用还需具体问题具体分析。

　　二、索赔谈判的时机

　　确定索赔的谈判时机，关键在于把握施工过程中的一些重要的时间节点，视情况提出索赔谈判。总承包单位应当重视下述几个关键的时间节点：

　　第一，工程结构封顶、四方验收、配合办理竣工备案手续的时间点前后。一般来讲，工程结构封顶，就基本上具备了变现的价值。从某种意义上来说，总承包单位已经实际履行了总承包合同项下主要的义务，可以据此向业主主张之前发生的索赔。四方验收涉及工程是否能够移交的问题，竣工备案手续涉及办理大产权及小产权的问题，对业主而言都是很重要的时间节点。因此总承包单位应当充分把握好这些时间节点，充分利用这个时机提出索赔要求，进行索赔谈判。

　　第二，业主向小业主承诺的交房时间前后(或是移交工地前)。索赔款项是工程结算款的一部分，在业主没有付清相关款项前，基于加工承揽的法律关系，总承包单位有权要求留置工程，拒绝向业主交付，尤其是在有充分合同依据的情况下，总承包单位留置工地理由就更加充分。而业主负有房屋买卖合同项下向小业主交付的义务，在这个时间节点提出索赔谈判，业主有可能迫于向小业主交房的压力，支付索赔款项。

　　第三，业主资金到位的时间。一般来讲，业主拖延支付工程款的最大原因在于其自身资金不到位。因此，总承包单位应当密切关注业主资金流转的情况，在其资金到位的时候，及时向其提出索赔要求。

　　第四，农民工讨薪。业主一般都很注意自己的企业形象，尤其是政府或者国有企业的业主，农民工讨薪事件会给其带来巨大的公关压力。当出现农民工大规模讨薪的情况时，也会对业主造成压力，也容易进行索赔谈判。一般情况下，在春节前、春种或秋收前，是农民工大规模返乡过节或农活需要大批劳力的时间，此时农民工需带工资回乡，对业主压力较大，总承包单位可以抓住时机谈判索赔。

　　第五，业主管理层变动。我们建议，如果业主发生管理层的变动，应当及时提出索赔谈判，将以往的索赔事项以及金额及时和业主确定下来。因为，一旦管理层发生变动，业主方新的管理层很可能以不清楚之前的情况为由，拒绝确认已经报送的或已经确认但未走完程序的索赔事项。因此，总承包单位还应当密切关注业主管理层变动，如有可能发生变动，则应及时进行阶段性汇总索赔。

　　当然，上述几个重要的时间节点只是我们认为施工过程中较为关键、提出索赔谈判较容易达成索赔目的的时间节点。具体在什么时间提出索赔谈判，还需要总承包单位结合项目的实际情况，参照上述建议另行具体分析后确定。

　　三、索赔谈判的依据

　　索赔谈判时，最可靠的依据当然是双方之间的合同。很多情况下，合同条款并不详细，导致双方就某一个条款理解相去甚远，甚至完全相反。此外，如总承包单位能够援引的合同依据并不充分，甚至严格按照合同约定，总承包单位都无权提出索赔时，如果总承包单位仍然希望向业主提出索赔，那么可以援引的依据除了合同以外，更多的是相关的法律原则、法律精神。以下的几个原则，可供总承包单位在索赔谈判中援引使用。

　　第一，建设工程合同在本质上属于承揽合同。根据《合同法》287条规定，本章(建设工程合同)没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同本质上属于承揽合同，也就是说，基本法律关系是总承包单位按照业主要求完成工作、交付工程，业主支付报酬。原则上讲，施工过程中出现的非总承包单位延长的工期、增加的费用，都应由业主承担，总承包单位不承担由此发生的风险或是费用。

　　第二，公平、合理原则(显失公平)。按照《民法通则》第4条、《合同法》第5条等的相关规定，当事人双方进行民事活动，签署合同还应遵循公平、合理的原则。《合同法》第54条还进一步规定，如在订立合同时，显失公平的，当事人有权要求变更或撤销合同。

　　显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。虽然《合同法》规定了订立合同时显失公平时可以要求撤销合同，但是，在司法实践中，法院往往以签署合同为双方真实意思表示为由，不予考虑是否显失公平，主张显失公平一方当事人在证明是否构成显失公平问题上也存在很大证明难度。

　　尽管如此，一个不可否认的事实是，总承包施工合同范本往往都是业主提供的，合同范本几乎不允许修改或是改动余地很小;此外，招投标的时间往往也都很紧凑，而且建筑工程市场竞争激烈，业主和总承包单位的市场地位不平等的情况也是客观存在的。在这种情况下，尤其是作为索赔谈判策略使用，总承包单位可以援引公平、合理原则以及显失公平的相关规定，主张合同约定本身不够公平、合理，或是存在显失公平的情况，进而要求对合同进行变更或是要求业主支持总承包单位提出的索赔。

　　如前所述，总承包单位应当清醒意识到，如果真正进入到诉讼中，总承包单位主张显失公平要求撤销或变更合同，得到法院支持的难度非常大。但是由于总承包单位的大部分索赔是通过谈判方式解决，并不会真正进入到诉讼程序，也就是说在谈判阶段，对于合同依据、法律依据的要求可能并没有诉讼那么高，更多还是取决于与业主的良好沟通。因此，在谈判阶段，总承包单位还是可以大胆援引公平、合理原则与业主进行谈判，要求业主做出一些让步，以尽可能维护总承包单位的合法利益。

　　第三，情势变更原则或精神。根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第26条等的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　由于建设工程一般规模很大、周期很长、技术较为复杂，施工过程中往往会发生很多业主和总承包单位不可预见的风险，总承包单位可以向业主主张发生了情势变更，要求业主顺延工期、增加费用。可以作为情势变更提出的情形包括：原材料价格、人工费大幅上涨，超过了往年的幅度;发生罕见的特大冰雪灾害性天气导致工期延误等。

　　关于情势变更的问题，业主和总承包单位争议比较大的问题，就是到底是总承包单位应当承担的商业风险还是属于情势变更。第一，如果合同中明确约定了总承包单位应当承担的风险范围，则在风险范围内的事项，原则上总承包单位是应当承担该部分风险的。第二，对于合同未作约定或约定不明确的风险事项，总承包单位都可以向业主进行主张。第三，即便合同中约定了总承包单位应当承担的风险范围，如该风险范围实际发生的金额较大，总承包单位仍然可以以超出合理范围、属于无法预见等理由，要求业主分担部分风险。

　　需要特别说明的是，与显失公平类似，在司法实践中，法院认定是否构成情势变更的标准是非常高的，更多倾向尊重双方的共同意思表示，几乎不太可能以情势变更为由变更合同。但是，在与业主的索赔谈判过程中，总承包单位仍然可以参考情势变更的原则和精神作为一个重要的谈判手段，向业主进行索赔。

　　四、索赔谈判的策略

　　先易后难。如果存在多个索赔事项，在向业主主张索赔的顺序上，要遵循先易后难的原则。即对于业主明确表示可以补偿或补偿意愿较强的索赔事项，及时取得业主的确认。对于较难取得业主认可的索赔事项，也要注重在施工过程中收集相关的证明材料，争取把证据做扎实，再视具体情况，决定是在施工过程中进行索赔还是在结算时一并索赔。

　　抓大放小。对于索赔的事项，要根据索赔体量的大小进行划分。对于体量较大的索赔事项，要争取将证据材料做扎实，向业主据理力争。对于体量较小的索赔事项，也同样应当把证据做扎实，只是在具体的索赔谈判的过程中，可以考虑放弃一些体量小的索赔，作为取得体量大的索赔事项的让步条件。

　　软硬兼施。对于总承包单位在施工过程中实实在在产生的损失，并且合同对于该等损失的索赔有明确的规定，要在充分准备证据的基础上，向业主据理力争。在谈判的过程中，出于维护和业主之间的合作关系的考虑，还是应该动之以情，晓之以理，争取业主的支持。

　　目标明确。每次谈判之前，总承包单位应当对于双方争议的焦点，尤其是对发生干扰事件的责任界定问题要做到心中有数。总承包单位不仅要对于索赔的具体金额、顺延的工期做充分的论证、准备，更要将产生索赔的干扰事件的责任界定清楚，并充分准备有利于总承包单位的相关事实材料、合同依据、法律依据。

　　引蛇出洞。在对于较难获得支持的索赔事项进行谈判的时候，可以从与该事项有关的事实问题作为切入点，和业主进行谈判。比如，由于业主独立分包单位未能按时、保质完成工程，导致总承包单位发生停工、窝工的索赔事项。总承包单位可以从业主独立分包单位未按时完工这一事实谈起，在双方对此事实均表示认可的基础上，再行主张索赔，而不是一上来就直接和业主谈索赔。

　　底线明确。在进行谈判之前，要明确此次谈判应当争取到的索赔费用的底线，即便在谈判过程中做出适时的让步，也不能突破事先设定的底线。

　　最后，上述索赔谈判策略仍然需要结合具体情况具体分析，灵活运用。

　   来源：孙慧 余昉 中伦视界 2016-03-09微信公众号