在建设工程设计合同纠纷中，因为设计资质问题而引发的设计纠纷占据很大的比重。由于取得建设工程设计资质的要求相对较高，需要有相应的注册资本、专业技术人员、专业设备和业绩成果，因此，实务中为规避设计工程对于建设部工程设计资质的需求产生了各种变通做法。这些做法虽不乏取巧之术但也充斥着很多“法律误区”。借资质、资质“越级”承揽、以设计咨询合同之名从事实质性的设计工作等等常见手段往往会造成设计合同效力的瑕疵，从而引发设计纠纷。

　　一、设计主体不具有任何资质或超越资质等级而承揽设计业务

　　在实务中，我们经常接触到的“无资质”案例，大多是设计咨询企业在为委托方以签订设计咨询合同的名义进行实质的设计工作，例如其设计咨询成果除效果图外，还包括设计图纸或施工蓝图等，这将可能导致设计部分的合同内容无效。而资质“越级”不同于无资质，指设计企业的资质低于工程资质标准，包括如未达到不同建设项目类型的面积、高度、复杂程度等设计规模大小所要求的工程设计资质等级，“越级”一般会直接导致设计合同无效。然而，在工程设计的方案设计阶段，因其设计成果更偏概念性，实际不具有可付诸施工的图纸内容，实务中除大型的涉及公共安全和公共利益的工程外,方案设计成果一般也无需经过审图和报批，因此设计咨询企业和资质等级较低的设计企业可以适当承揽。

　　需要注意的是，目前一些地方司法实践中，基于对建设工程施工合同相关司法解释的类推适用，认为无资质/低资质等级的设计主体在设计合同签订后、工作成果(如设计图纸)完全交付前取得相应资质等级的，建设工程设计合同的效力可以得到补正。因此，在有上述纠纷隐患时,设计咨询企业只要能及时取得相应等级资质的，相关设计合同很可能被认定为有效。

　　二、设计单位借用他人资质承揽设计业务

　　最为典型的借资质行为，乃是无资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业，以有资质或者资质等级标准与承揽的工程相符的设计企业的名义签订建设工程设计合同。合同签订后，名义上的承揽人并不实际进行工程设计，而在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业完成。

　　我国建设部门相关条例明令禁止设计单位者以其他设计单位的名义承揽工程，同时也禁止设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程设计业务。由于该规定是效力性强制规定，一旦违反，不仅可能会受到设计费1倍至2倍的罚款或更甚者吊销资质证书的处罚，而且相关的设计合同也可能会归于无效。

　　但是实务中，不具备资质条件的设计主体往往会选择借力“打擦边球”的做法，这也是建筑行业中普遍充斥的现象，比如设计主体与建设单位约定，设计工作实际由己方完成，但最后借用其他有相应资质单位的资质证书、图签来完成设计成果的提交，以供业主报批。业主在预算受限或为节约成本的情况下往往对这种行为持默许态度。笔者认为，若在业主方未予严格的资格审查，且明确同意(有证据证明)设计主体该种操作方式的前提下，设计主体因资质条件直接引发纠纷的可能性相对较低，合同履行完毕，双方也相安无事。但是实务上不排除在产生合同履行纠纷时，业主方以资质条件为理由提出诉请从而导致设计合同会有被确认无效的风险，但如果设计主体能证明建设单位事前明知且认可的，建设单位也必须承担相应的过错责任，从而能够相对减轻设计主体的责任。

　　三、建设工程设计中各阶段的资质要求

　　建设工程的设计环节，一般要经历方案设计阶段(包括概念性方案设计和实施性方案设计)、初步设计阶段、施工图设计阶段等，建筑行业惯例中可能在初步设计阶段之后还存在扩初设计。根据我国《建筑工程设计文件编制深度规定》，不同的设计阶段需要设计文件有相应的内容和深度，如在设计说明、总平面图、建筑、结构、给排水、电气、弱电、采暖通风空气调节、动力、预算等各专业通过文字、图形、图表表述到了何种程度，以上内容都影响着设计文件是否完成、合格，是否能否达到报建的条件。

　　一般认为初步设计前的设计阶段多是以效果图来体现设计成果，通常停留在概念、美感阶段，没有施工的可能性，而初步设计所提交的设计图纸的点、线、面经过一定的计算测量，已初步具有施工的可能性。因此。按照这一区别，我国法律及行政法规对于提供工程方案设计没有设计资质的许可限制，而对于之后的设计阶段，设计单位必须严格取得相应的设计资质才可开展。

　　四、多个设计主体共同进行设计工作

　　1、有资质的设计主体的转包行为

　　转包有两种形式：一是设计主体将全部建设工程转包给第三人，二是设计主体将全部工程肢解后以分包的名义全数分别转包给不同第三人。转包的结果是导致设计主体在事实上成为“二传手”，并未真正成为实际意义上的设计执行者。上述“第三人”同时包括具备相应资质条件的设计单位和不具备相应条件的单位。转包容易造成承包人压价转包、层层盘剥，而使设计成本得以大幅降低的结果，但同时也势必会影响到设计的质量。我国《合同法》第272条和《建筑法》第28、29条明文禁止这种行为。但是，虽然转包合同因违反法规禁止性规定而归于无效，但并不代表设计主体与业主方所签的设计合同无效，实务中很多人对此产生了混淆，其实，无效合同仅涉及设计主体与“第三人”之间的转包合同，并不影响设计主体与业主方的合同效力，只要设计主体拥有相应的资质等级，设计合同就应确认有效，仅因设计主体违反合同约定而需承担相应的违约责任，除合同另有约定外，设计主体在承担相应违约责任后仍可主张业主方支付设计费用。

　　2、有资质的设计主体的分包行为

　　所谓分包，是指设计主体将其承包的设计任务的某一部分或某几部分再发包给其他承包人，与其签订承包合同下的分包合同。需要注意的是，设计主体的分包行为通常是合法的，这是因为设计合同本质上属于承揽合同的范畴，(1)对于承揽人(设计主体)承揽的主要工作，如交由第三人完成的，定作人(发包人)同意的，则承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责;若未经定作人同意的，定作人可以选择解除与设计主体之间的设计合同。当然，无论设计合同或分包合同，均因其符合合同法所规定的合同生效要件，故并不涉及无效的问题。(2)对承揽人承揽的辅助工作，若交由第三人完成的，只需要就第三人完成的工作成果向定作人负责即可，如无其他情形，定作人甚至无权解除设计合同。

　　但毕竟设计合同作为建设工程合同的一种，仍有自身特别规定，即存在“违法分包”的情形，该情形主要指：(1)设计主体将设计业务分包给不具备相应资质条件的单位;(2)设计主体如自身已作为分包单位又将其承包的工程再分包。《建筑法》第29条对此予以禁止，设计主体一旦发生上述行为将会导致分包合同无效。

　　由此可见，法律仅允许设计主体将设计任务分包给具有相应资质条件的单位，对于分包主要设计任务的，如果未经发包方同意，将面临设计合同被解除的风险。由于设计需求日益多样性和专业化，派生了很多可供分包的新专业，某些如建筑工程设计中的建筑装饰设计、智能建筑系统设计等因为需要取得相应的专项设计资质，目前可能已必须由分包单位完成。综上，笔者建议，设计单位在采用分包形式承揽设计业务时，应审查分包方的资质条件，尤其是对于特殊行业和特殊专业的专项设计资质要求，同时应取得业主方的同意并在设计合同中约定明确分包方式、分包内容以及分包后果，以免造成相关合同的效力瑕疵或履行障碍。

　　3、联合共同承包问题

　　“联合共同承包”主要指，由两个以上的承包单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建设工程的承包形式，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。该承包形式往往在大中型或结构复杂的建筑工程中发挥着独有的技术和经济优势。

　　笔者之所以提到此问题，系因为根据我国建筑法，当两个以上不同资质等级的主体实行联合共同承包的，为防止越级承包问题的产生，应按照资质等级低的主体的业务许可范围承揽工程。所以设计主体在寻求“合作伙伴”时，应慎重审查合作方的资质等级，以免被拉低资质等级而导致设计合同无效。

　　倘若设计主体的类似合作行为被发包方以形成事实的联合共同承包而因资质问题主张合同无效时，设计主体并非一定无力回天，因为对于是否构成联合共同承包关系其实大有文章可作。比如，发包方如知晓设计主体邀请了他方联合进行设计，且最终提交设计方案中的设计图和施工蓝图也同时加盖了该合作方的出图章，只要设计主体与发包方签署的设计合同中未书面载明合作方及合作方式等相关内容，则不会被认定为存在联合共同承包的关系。这是因为，我国合同法明文规定，建设工程合同应当采用书面形式。如果联合共同承包事实成立，则设计合同承包方一方主体由一个变成了多个，这将导致合同权利义务的承担主体发生变化，属于合同的重大变更，此种情况下需要各方明确表意和书面约定，既然设计合同对此无书面约定，则除非有其他重要证据证明联合共同承包事实，司法实践中一般不会认定两方构成联合共同承包合同，从而不会导致在设计主体之一不具备资质条件下使得合同无效或在设计主体之一具备资质条件下产生资质被拉低的风险。

　　4、境外单位与中方设计主体的合作设计

　　境外单位指的是在我国境内从事建设工程设计活动的外国企业(包括台港澳地区企业)。其主要是以跨境交付的方式在我国境内提供编制建设工程初步设计(基础设计)、施工图设计(详细设计)文件等建设工程设计服务。我国对境外单位并无设计资质这项行政许可，基于我国入世在服务贸易方面的承诺，对建筑设计服务中方案设计的市场准入没有限制。然而，境外单位如要在境内提供上述服务，必须选择至少一家持有建设工程设计资质的中方设计企业进行合作设计，且合作承接的业务必须在中方设计企业资质许可的范围内，否则可能被参照无资质或资质越级处理而认定设计合同无效。

　　中外双方合作设计的，可以单独由中方或中外双方与建设单位签订设计合同，但应保证，中外两合作方签署了相关的合作设计协议。中方在合作前，为防范风险，应该对外方的设计能力进行资格预审，以保证其有能力共同承接设计业务。

　　需要注意的是，如果提供的服务只涉及建设工程设计的方案设计(阶段)(包括通常的概念设计)，境外单位是可以单独承接的。我国相关部门规章规定，对于工程设计的方案设计是没有准入限制的。这也意味着，在该设计阶段，外方设计单位享受的是国民待遇。

　　笔者上述的几种设计资质的问题对设计主体而言，主要涉及的法律风险在于设计主体因违反设计合同产生违约风险或设计合同的无效风险，一般情况下关于合同违约的情形应当适用合同法有关规定以及业主方与设计主体的合同约定违约责任承担，此文不做详述。那么关于合同无效司法实践一般是如何处理的呢?笔者在此做一详解。

　　司法实践中，对于设计合同无效，业主方并不当然无需承担任何法律责任，根据具体情况，业主方仍可能需要支付相应设计报酬或予以适当补偿。法院在审理该类案件时主要从以下几个方面考虑：

　　(1)双方的过错程度。一般只要设计主体不存在恶意隐瞒、故意伪造资质条件的，法院通常会认为设计主体和业主方对于设计合同无效或最终的设计方案无法报建均存在过错责任，但设计主体的过错程度大于业主方，究其原因，概因前者不具备相应的资质条件，而后者在合同签订时未对设计主体资质进行审查，且可能事后得知但放任设计主体继续完成设计工作。过错责任大小将影响设计主体在未完全履行设计义务时可得报酬的减损或者承担损失的大小。

　　(2)设计成果的使用情况及实际价值。建筑设计活动有别于建筑施工活动，施工合同若无效，建筑施工成果经验收合格则意味着施工成果的实际价值，发包方就应支付相应报酬。但建筑设计合同在无效的情况下，设计图纸是否合格与设计成果是否产生实际价值并不等同，后者应以业主方是否实际使用(如用于报建或已实际用于施工)作为认定标准，同时作为付款的依据。实务中，有的设计图纸虽已提交，但本身具有设计瑕疵、不符合设计规范，造成工程大量拆除、重建，并且无法通过相关部门的设计审核的，最终导致业主另行委托他人设计并重新报送审核的，设计主体就有可能因设计成果无法产生实际价值而无权主张设计报酬及相关劳务费。但实践不排除设计成果符合报建条件，但业主方却利用设计主体的全部或部分设计方案以他人名义报建的情况，这时法院可能会结合建设部设计文件编制深度要求并征求报建审查主管部门的意见，通过对比设计方提交之设计文件与业主方报建之文件的异同综合判断设计文件的深度和价值，在参照设计合同约定价格或按单位费率预估的设计费用基础上按照一定比例判令业主支付报酬。

　　(3)设计方案未达到可使用程度下的认定。此情形下司法实践支持设计主体主张设计费用的程度也有所不同，若设计文件实际全部未交付的，设计主体一般难以获得补偿。对于设计范围约定为方案设计至施工图设计多个设计阶段的，交付的部分设计文件达到设计深度但却不包含可用于报建的施工图内容的，若按照合同无法计算设计报酬的，法院会结合业主方已支付的前期费用，根据设计主体可证明的实际人力、物力成本支出判令业主方应支付的劳务补偿。实务中，有设计主体通过签署类似余款确认书的方式向业主方确认设计产生的费用、成本及报酬，在有证据证明业主方明知资质欠缺的情形下或确认书中确定费用的支付不以设计方具备资质为限的情况下，该确认书可能会被法院认定为是双方对可能发生的合同无效后果所做出的结算处理，从而被采纳适用。

　　小结：设计资质问题是影响设计主体履行合同以及是否最终可以获取相应设计报酬的核心问题，目前市场上各类设计单位繁多，大家追求的往往是设计项目的承揽而忽视了自身主体资格所带来的法律风险，一般在设计合同履行过程中因合同双方就提交设计成果的修改、使用、费用结算等发生争议后，业主方、发包方即以设计主体资质不符的理由主张解除设计合同或确认设计合同无效，导致设计单位及团队成员辛勤付出无所回报。为此，设计单位应当对于从缔约前参与项目招投标开始即充分重视业主方、发包方对于设计主体资质的要求和限制，采取合理方法避免相应的法律风险。

　　小知识——关于工程设计资质

　　根据国务院《建设工程质量管理条例》定义，建设工程指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。按照现行的资质管理办法，工程设计划分为建筑、市政、铁道、冶金、机械、军工、农林、水利、电力等21个行业、151个专业设计资质，以及建筑装饰、智能建筑、环境污染防治、消防设施等8项专项资质，根据设计单位各专业技术人员及执业注册人员的配置;完成项目的能力、技术特长和业绩;技术水平、技术基础工作能力;技术装备、工作场所、设计质量及管理水平;注册资本等内容，各行业、各专业均制定了明确的资质分级标准，并规定了各资质级别的从业范围。资质的审批和管理也有明确的规定，甲、乙级资质证书由国务院建设行政主管部门颁发，丙、丁级资质证书由所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市建设行政主管部门颁发，所有设计单位必须取得设计证书后方可承接相应的设计业务。

　　根据2007年版的《工程设计资质标准》，以民用建筑工程设计为例，资质一般分为甲、乙、丙三个级别(部分地区保留了丁级)，各级别承担任务范围分别为：(1)甲级：承担建筑工程设计的项目范围不受限制;(2)乙级：承担工程等级为二级及二级以下的民用建筑设计项目;(3)丙级：工程等级为三级的民用建筑设计项目。

　　来源：吴华彦、吴瑶 飞鹏律师团队 2019-11-08来源：中装新网，感谢作者的辛勤原创!若在本网站转发过程中涉及到版权问题，敬请与管理员联系!以便及时更改删除，谢谢