与此同时，伴随着监理市场的发展，工程监理领域所发生的各类纠纷也日益增多起来，尤以监理合同纠纷类最多。因为我国还未有一部专门规制监理合同纠纷领域的法律法规或者司法解释，在法律和实务中，面对新问题、难问题，各法院认知和裁判尺度往往不一，同案不同判时有发生，这就给监理企业和监理人员提出了更高的要求，如果不审视自己的法律定位和定性，不重视监理过程中各类法律问题的学习和研究，在处理诉讼纠纷时应对不及时、不专业，在市场竞争日益激烈的今天，必然会惨遭损失甚至被踢出局。

　　故，笔者通过多年办案经验及查阅相关判例研究，总结建设工程监理合同纠纷实务中的几点问题，以期给监理企业及监理人员些许帮助。监理合同纠纷主要集中在建设单位、监理单位、承包单位三方之间，争议类型主要为监理合同效力的认定、监理费用的结算追索、监理服务履职不达标引起的损害赔偿、监理企业及相关人员的刑事责任承担等。本文简就以上几点作出分析，抛砖以引玉。

　　一、工程监理的定义、性质及内容

　　工程监理是指具有相关资质的监理单位受甲方的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，代表建设单位对施工单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。

　　工程监理性质上属于一种有偿的工程咨询服务，是受建设单位委托进行的。监理的主要依据是法律、法规、技术标准、相关合同及文件;监理的准则是守法、诚信、公正和科学;监理目的是确保工程建设质量和安全，提高工程建设水平，充分发挥投资效益。

　　工程监理的主要内容可以概括为：“四控、两管、一协调”，即工程造价控制、工程工期控制、工程质量控制、工程安全控制;进行信息管理、工程建设合同管理;协调有关单位之间的工作关系。

　　二、工程监理单位与各方建设主体之间的法律关系

　　(一)、监理单位与建设单位的法律关系

　　1、可以明确的是：工程监理合同不属于建设工程合同。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同它是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。此处并没有把监理涵盖进去。

　　2、监理合同应该是：独立于建设工程合同之外的一种委托合同，该委托合同兼具服务类合同的性质。依据是，《合同法》第二百七十六条规定：建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

　　3、监理合同纠纷的诉讼管辖问题：民诉法解释第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷，由不动产所在地即工程项目所在地法院专属管辖。而监理合同做为委托合同，属于一般管辖，原则上由合同履行地或被告所在地法院管辖，两者管辖上并不一致。但是实践操作中，常有有管辖权的法院之间相互推诿，导致立案难问题。遇到管辖类问题，在未有明确的法律规定下，这需要律师在代理案件时多和法院沟通，以期达到最经济和合理的目标。

　　4、监理单位对建设单位违法建设时的保护措施：监理单位对建设单位的违法建设行为是没有法定的监督和报告义务的，这里建设单位的违建行为是指建设单位没有取得“四证”即“建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证书、建设工程施工许可证”就进行建设的行为，但是鉴于近来发生较多的重大工程安全责任事故犯罪往往牵连到监理企业及监理人员，所以还是慎重对待为好。

　　应对措施：监理人员尤其项目总监，先对项目做些前期的审查，弄清有无违法之处，违法之处在哪，并借助工作联系单、函件、日志、会议纪要、质监安监交底、通知通告等多种形式，提出要求建设单位完善项目手续的建议或意见，监理人员要向所属监理单位及时报告。

　　对于监理单位而言，在项目招投标或商务洽商阶段就应对工程项目的立项、用地规划等手续做好前期调查，尤其对于项目安全风险较大的桥梁工程、钢结构工程，要慎审地评估安全风险。对于安全性风险较大且建设手续不全的，慎重考虑承接监理业务，以做好自我防范和自我保护。

　　提别提醒：

　　以上工作联系单、监理日志、往来函件、会议纪要等材料一定要记载所发现的工程问题，并确保和留存好已经送达给建设单位的证据，以防以后索要监理费时，对方以未尽到监理职责而导致其工程受损为借口抗辩。

　　(二)监理单位与施工单位的法律关系：

　　1、《建筑法》规定，监理单位是代表建设单位对施工单位进行监督，但监督的依据不仅仅是监理合同，还有法律法规、技术规范、设计文件、承包合同等等，这就使监理单位与施工单位具有监督与被监督和审核与被审核的法律关系。

　　2、承担连带责任的法律关系：《建筑法》第三十五条规定，工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

　　3、不得有利益关系的回避原则：《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款规定，工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系;《建设工程质量管理条例》第三十五条规定，工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。但这种回避关系只限于施工单位与材料商，不涵盖勘察和设计单位。

　　4、紧急停工和及时报告关系：《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定，工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改;情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。

　　特别提醒：

　　(1)、上文所述的“报告义务”一定不要含糊，这是监理方对重大安全责任事故刑事责任的有效抗辩理由。

　　(2)、善用总监的“尚方宝剑”--------不签字，材料禁使用、工序禁施工、工程不验收权利。《建设工程质量管理条例》第三十七条规定，未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，不进行竣工验收。这是总监的法定权利，一定要善于运用。

　　(三)、监理单位与勘察单位、设计单位的法律关系

　　1、同属于委托合同中的受托方关系。

　　2、及时报告和要求改正的关系：《建筑法》第三十二条规定，工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。如果监理方自己发现的问题或者施工方拿着图纸反应的问题客观存在，监理方就必须要及时告知建设单位和勘察、设计单位，否则有可能会承担相应的民事赔偿责任甚至刑事责任。

　　(四)、项目监理机构、总监理工程师、监理员对内对外的关系

　　1、项目监理机构是监理企业设立的不具备民事主体资格的临时机构，其民事权利义务由监理单位承担。

　　2、总监理工程师、总监代表、专业监理工程师、监理员，是监理单位派驻现场的人员，履行的是职务行为，民事责任由监理单位承担。

　　三、导致工程监理合同纠纷的三个重要原因及应对措施

　　(一)、监理合同无效引起的纠纷

　　1、“黑白合同”引起的合同无效情形

　　“黑白合同”亦即“阴阳合同”问题，是建筑工程领域普遍存在的问题，监理市场作为建筑工程市场的主要主体之一也不会例外。

　　(1)、对于依法强制招投标的“黑白合同”认定

　　强制招投标的工程项目，如果没有《招投标法》所禁止的串标、议标等行为，应该依法认定中标备案的“阳合同”为双方依法结算的依据，确认其效力。然而，现实案例中，许多“阳合同”存在各种问题，甚至有被认定为无效的时候，这种情形下，是否依法确认“阴合同”效力，司法实践中，各法院裁判不同。笔者同意在此情形下依法认定“阴合同”效力的裁判观点，以“阴合同”中的结算条款计算监理费用。笔者通过查阅多例类似判例，比如：最高法院(2013)民申字第572号民事裁定书，山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷，江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民终字第02008号判决等，法院支持这种处理办法。

　　(2)、对于非强制性招投标的“黑白合同”认定

　　实践中，非强制招标的工程项目有直接发包而签订多份监理合同情形，也有走了招拍挂程序而出现了多份监理合同情形。

　　其一、对于“直接发包”监理合同而言，因备案并不影响合同效力，即使存在多份监理合同，都不会因此而无效。对于发生争议时应按哪份监理合同进行结算，则以考察哪份是双方真实意思支配下实际履行的合同为要务，确定哪份是实际履行的监理合同，从尊重民事主体意思自治的角度，以双方提供的证据说话，确认依据。

　　其二、对于非强制招投标的监理项目，业主单位却又采取了招投标的形式，走了招投标的流程，并与中标监理单位签订了中标合同，此后又签订补充协议，形成前后两份甚至数份实质性内容不一致的合同。这种情形下，笔者亦同意以生效的备案合同为结算依据确认效力，这也是对作为上位法的《招投标法》的尊重和敬畏。

　　特别提醒：关于“阴阳合同”问题，暂且不表其法律定性问题，具体监理合同履行实务上，若前期确实已经存在了“阴阳合同”问题，笔者提醒监理单位，不论“阳合同”如何约定，后期签订的诸补充协议，最好体现“阴合同”的内容，或者补充协议里条款直接衔接“阴合同”内容，把后期的补充协议在合同文理和内在逻辑上和“阴合同”契合起来，这种做法的目的主要是为了在“阴合同”和“阳合同”冲突时，为争取使用“阴合同”作为结算依据提供有效证据和说服力。

　　2、监理单位资质问题导致的合同无效情形

　　(1)、监理企业违反资质等级承接业务的常见情形

　　一是未取得监理资质的企业承接监理工程项目，具体包括无任何监理资质和虽有资质但超越工程类别承接项目，如房建资质却承接了市政工程的项目等;

　　二是超越资质等级承接监理项目，比如房建乙级资质承接了甲级资质的项目。

　　(2)、违反监理资质等级所签订的监理合同是否无效?

　　就施工合同而言，《最高院建设工程施工合同司法解释》第一条就明确，无资质或超越资质签订的施工合同无效，但监理合同并无相应司法解释明确规定，这就需要到法律、法规层面找判断依据。

　　笔者通过理论研究及查阅判例，认为违反资质要求而签订的合同无效。

　　依据：一是《建筑法》第十三条中规定，从事建筑活动的工程监理单位，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第三十一条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。第三十四条规定，工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。二是《建设工程管理条例》第三十四条规定，禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围承担工程监理业务。

　　(3)、监理单位有资质，但派驻的总监或监理工程师不符合执业资格要件，是否影响监理合同效力?

　　笔者认为监理单位具有资质，派驻人员无资质不影响监理合同的效力。监理合同的双方为监理单位和建设单位，只要监理单位具备资质，不影响监理合同效力，监理人员不符合资质属于监理单位履行监理合同有瑕疵，可受行政处罚，守约方也有民事违约救济途径。

　　需要说明的一个问题：走过招投标程序的监理合同，如果在工程监理中出现了更换了相关人员导致缺乏资质，有的法院判例是将导致监理合同无效。这是基于《招投标法》的权威而做出的裁判意见，应该给予充分认识。典型案例：山东省昌邑市人民法院(2014)昌民初字第802号判决书。

　　3、建设工程施工合同无效是否必然导致工程监理合同无效?

　　首先明确的是，建设施工合同和工程监理合同为不同性质的合同，二者不是主从合同或者前后合同等性质，对于这两个不同的合同，其生效和履行在法律定位上都是相互独立存在的;另一方面，工程监理合同兼具工程服务性质，是对在建工程的质量、安全进行的专业把控，本身并不具违法性的基础，即使在建设施工合同没有取得“建设用地规划许可证和建设工程规划许可证”这种硬伤下，亦不影响监理合同独立存在的价值，故，施工合同无效并不会导致监理合同的必然无效。

　　4、监理单位和施工单位有违利益关系回避原则时监理合同的有效性认定

　　《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款规定，工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。建筑法强制要求监理单位不得和施工单位、材料商有利益关系，虽然这种利益关系有可能并不必然导致工程质量或安全问题，但是基于国家强制法明确禁止情形，所以，这种监理合同亦是无效的。

　　(二)、追索监理费引起的合同纠纷

　　1、建设单位拖延开工导致监理费追索

　　现实中时有建设单位因为种种原因，在和监理单位、施工单位都签订了合同后迟 迟不开工的情形发生，停工窝工期间，必然会产生相关损失。具体到监理单位，就是对索要监理费如何有效诉讼的问题。

　　应对措施：

　　(1)、留存好前期监理工作量的相关证据。这些证据应该在监理日志上作出如实且详尽的记录，监理日志记载内容包括：对建设单位作出的协助办理开工许可证，提交监理规划和监理细则等工作量记录;对施工单位作出的审核施工组织设计及专项方案，旁站验收塔吊基础等工作量记录;对其他单位作出的监理人员证书备案，组织图纸会审、参与安监交底等工作量记录。留存的该类证据是证明监理方履行监理合同的主要证据，是索要监理费的事实基础。监理日志是给监理方加分的重要筹码。

　　(2)、准备充足证明监理方实际损失的证据。未开工期间的实际损失主要在于监理人员的工资支出及影响总监证再外挂的损失，说白了，就是监理方人员陷进去了，不能抽出来再去承接其他工程的损失。基于此，就必须着重把监理人员工资表等证据做扎实充分，另外，关于总监证不能再外挂，可在当地住建部门调取已经在该工程备案，不可能再在其他工程备案的证据材料。

　　(3)、制定灵活智慧的诉讼思路。这是律师工作的应有之义，在此不多做赘述，笔者着重强调的是，建议在诉讼请求中不要上来就解除合同、要求支付监理费，最好的诉讼请求设计是：回避解除监理合同的意思表示，不提解除事宜，只要求对方支付实际损失及利息，关于损失数额，笔者不建议以合同约定的履行完毕的全部数额来定，尤其在监理已过还未开工的情形，监理工作实际未开展，法院不会支持按实际履行完毕的约定来定数额的，故，建议实事求是，以实际损失主张，当然，可适当予以提高。

　　需要说明的是，不主张明确解除合同的意义和技巧在于，不解除合同，监理方就实际还是该工程的监理单位，你建设单位以后若要开工，你还得找我，我还有商机。如果监理单位上来就诉解除合同，得理不饶人，有可能就失去这个商机，那个时候，建设单位再去重新招投标，其增加了成本，它绝不会再找你了。监理方不解除合同，建设单位也会考虑重新招投标的时间和成本，睁只眼闭只眼过去，继续和原监理方合作，尽快把工程做完的，你监理方继续接手这个项目，岂不美哉。

      来源：原创 薛旺 山东舜翔律师事务所 2019-05-24