表见代理的认定一直是商事审判实务难点问题，其中尤以涉建设工程的买卖、租赁、借款合同为甚。由于挂靠、转包、违法分包行为在建筑市场十分普遍，导致建筑工程的名义施工人与实际施工人相分离，进而引发涉建设工程商事案件中，因实际施工人及工地工作人员权利外观与真实权利冲突所导致的表见代理认定难题。

　　近年来，此类案件一直呈现持续上升的态势，尤其受金融危机影响，相当数量的实际施工人因无力偿债隐匿外逃，债权人将诉讼矛头直指总承包单位。就涉建设工程商事案件中表见代理的认定问题，由于各地法院认识不一，同案异判情况较为突出，已成为商事审判中急需解决的新问题。

　　一、实务中的争议与困惑

　　1、职务代表、有权代理与无权代理的区分定位。与建筑单位存在劳动关系的项目经理，根据法定代表人的授权，以单位名义实施的行为是履行职务的行为，此自不待言。但在司法实务中，更常见的情形是，具有资质的建筑单位中标获得建设项目后又转包或者分包给实际施工人并冠之以“项目部”名义。虽然实际施工人享有在建设工地上的指挥调度权，但是他们对外购进建材、租赁设备甚至借入款项等交易行为的性质究竟应如何定位，实践中认识模糊，裁判文书的表述也多有混淆和冲突之处。职务代表说认为建筑单位赋予实际施工人项目经理的身份，具有概括性授权特征，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定 ，其对外交易行为在原则上应当视为代表建筑单位的职务行为 。此种观点在实务中的表现是，只要相关合同、借条上盖有项目部印章即认定构成职务行为并判令建筑单位向债权人承担责任。否认“项目部经理”的行为构成职务行为的观点，因对授权行为与基础法律关系的效力关系认识上存在分歧，又可分为“有因说”与“无因说”两种。“有因说”认为，实际施工人因不具备行业资质依附于建筑单位，其与建筑单位之间的基础法律关系多为违法 。而授权行为基于基础法律关系产生，因此效力从属于基础法律关系，基础法律关系无效或被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。如依“有因说”，实际施工人的行为均为无权代理，只发生是否构成表见代理的问题，不产生职务行为的可能。“无因说”认为，授权行为与基础法律关系是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知，授权行为与其基础法律关系应相互独立，即使基础法律关系无效或被撤销时，代理行为仍然有效。如依“无因说”，应当先区分有无授权行为存在，有真实授权行为存在时为有权代理，相反则为无权代理且不排除构成表见代理。持上述两种观点的法官在审理案件时，将调查重点放在是否存在授权以及是否具备构成表见代理的要件事实。上述观点的差异，导致了司法裁判尺度的差异。

　　2、正当信赖与误信的区分定位。虽然《合同法》第49条 明确了表见代理制度，但其中对表见代理的构成要件“相对人有理由相信行为人有代理权”的表述过于概括和原则，导致实践中难以把握。依学界与实务界的通说，“有理由相信”即为“善意无过失的相信”，应当建立在相对人已经对行为人的代理权外观尽到合理审核义务的基础之上。换言之，代理权表象形式要素与相对人善意无过失的主观要件之间为因果关系，代理权外观成立导致相对人的合理信赖。但其判断标准首先就具有抽象性，对相对人有无理由的判断，并不依据特定相对人本人所具有之特定条件，如其判断能力、判断手段等(此系个别标准)，而应依具备通常判断能力及判断手段的当事人之一般标准 。依此标准，假如相对人是因为自己的误解而陷入一种错误的认识，就表明相对人是有过错的，相对人可以基于重大误解要求解除合同，但不能主张表见代理的效果。此外，往往对信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。事实上，信赖存在以不知代理权外观的虚假为前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外观强度之下，呈现出来的一定是不同程度的信赖合理性。代理权外观的可疑之处越多，信赖的合理性越低，可疑之处的可疑程度，也影响着信赖合理性的程度。由于对正当信赖与误信的区分定位依赖于主观的斟酌裁量，因此也带有主体认知差异的不确定性。这导致了相当数量案件裁判结果南辕北辙，互相矛盾。

　　实践中对表见代理认定的争议与困惑，看似源于现有法律规定较为原则。很多法官呼吁细化立法或者司法解释。而规则的细化虽然使问题的处理看起来变得容易，但有时规则的逻辑性规定越细，越容易让人忽略掉它所特定的前提和语境，很难达到公平裁判的目标。因此通过案例分析的类型化裁判方法显得十分重要。

　　二、类型化裁判方法在表见代理认定中的运用

　　1、类型化裁判方法对请求权基础分析法的必要补充。大陆法系国家的司法传统强调演绎法和体系化的思维，以请求权基础分析法为基本的裁判方法。请求权基础分析法通过读取案件事实，考察当事人请求权的法律基础，解答“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”的问题，确定法律基础后对照案件事实进行归入分析，并最终得出请求权能否获得支持的裁判结论。请求权基础分析法帮助法官厘清了裁判的逻辑思路，但在法律规定不详细，要件事实多样复杂的情形下，往往还需要借助其他裁判方法达致妥适性考量的目的，该方法即为类型化裁判方法。

　　所称“类型”，是一种“类”思维的方法论原则。它一般发生在抽象概念(或称一般概念)及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，通过借助某种“典型”或者“标准形态”的设定，来诠释相关的类似情境。运用类型化裁判方法，可以借助归纳法和论题式的思维，参照相似要件事实，提炼经验法则，总结裁判逻辑和固定裁判结果的可预期性。只要关键事实相符，且并无相反事实排斥，法官应当援用之前判决中对事实的认定结论。由于法官之于案件事实似于目击者之于案件事实，不同法官对于庭审中重现的案件事实会作出不同认定和内心确信，因此通过类型化裁判方法可以合理约束自由裁量权。

　　2、类型化裁判方法的展开路径。在着手类型化的工作之前，应当先收集尽可能全面的数据和案例。然后对在手案例进行提炼，抽象整合出具有代表性的类型。再通过引导发问和衍生追问，尝试将每一个问题的认识拓展到最大的认知限度，使所有的疑问在不断扩大的、纠杂反复的矛盾网络中得到逐步澄清。借助周密的反思和检验，可以使最终推演的结论尽可能做到理性化和体系化。类型化裁判方法的成功范例为美国著名法学家富勒于1949年在《哈佛法律评论》上虚构的著名的“洞穴探险者奇案”。对该案例的讨论一直持续至今，半个多世纪以来，加入者们以“苏格拉底式对话法”的答问方式，不断增加各种假设性发问并就此得出不同裁判结论，极大丰富了这场案例讨论的内涵和影响力。

　　在涉建设工程商事案件中，相对人常处于弱势缔约地位，往往缺少完备的书面合同保护。发生争议后，就获取证据的手段来说，其亦多处于证据弱势地位。此时，建筑单位如果以行为人不是本单位职工、未得到本单位授权为由，抗辩其与相对人之间不存在合同关系，则对相对人十分不利。面对相对人的弱势地位和代理权表象要素的多样性，可以尝试借助“苏格拉底式对话法”的引导发问方式，通过类型案例的语境分析，总结归纳可达致内心确信程度的表见代理要件证明要求及其一般性认定规则，既便于引导相对人防范风险，又能为裁判选择较为成熟完备的应对思路。

　　3、“苏格拉底式对话法”的运用。“苏格拉底式对话法”，是本文讨论的类型化裁判方法的展开路径，它是指通过谈话、追问的方式，不断更正和澄清对某一类型案件难点问题的观念和想法，逐步引导得出正确答案的方法。下举四例以说明其要义。

　　案例一：被告建筑公司是某工程的承包方。工程施工期间，工地的工作人员曾多次以电话要货的方式向原告租赁钢模板及配件。在长期、陆续的供货过程中，向原告要货及实际受领货物的系多人。后因欠款，原告诉请要求建筑公司承担付款责任，建筑公司抗辩称要货人员及受领人员均非其公司员工。原告认为所供货物均由工地人员签收，既然工地上挂的是建筑公司的牌子，那么工地上的人都是建筑公司的人，都是为该公司工作的。

　　就案例场景发问：货物运送至工地，该工地的工作人员接受了货物或承建方实际享有了履行利益，能否认定表见代理成立?

　　扩展追问：(1)如果原告的供货时间系在工程竣工之后，被告能够证明不再需要原告提供的租赁物，且原告不能证明所供租赁物实际交付于工地，应当如何认定?(2)如果被告称原告主张的供货数量远远大于其承建工程的实际用量，有部分材料已被实际施工人挪用至其挂靠的其他工程上，应当如何认定?(3)如果原告举证称其结算时将送货原始凭证交付给实际施工人，实际施工人认可其说法，但称原始凭证收回后已销毁。在工程结束后，该实际施工人又向原告出具了一份没有单位公章且内容简单的欠条，能否认定原告与实际施工人有恶意串通的嫌疑?

　　案例二：原告是材料供应商，其主动到被告建筑公司在建的某工程工地上联系买卖业务。其从工地人员的口中得知张某系该工地的负责人，于是找到张某并向该工地供应了大量的黄沙、红砖、水泥等建筑材料。后因欠款发生争议，原告要求建筑公司承担付款责任。建筑公司抗辩称，张某实际上是挂靠于该公司的实际施工人，并非该公司职工，且张某与公司的内部承包合同中有明确约定，张某系以包工包料的形式承包工程，不得以公司的名义外欠材料款，否则一经发现，公司有权按所欠材料款双倍对其进行处罚。

　　就案例场景发问：建筑单位将工程交由实际施工人施工管理，选用其为施工负责人，该人以单位名义，因工程对外发生的业务活动，是否能视为代表建筑单位?承包合同的事先约定能否对抗相对人?

　　扩展追问：(1)如果认为能够代表建筑单位，该行为的性质是职务行为还是表见代理?(2)实际施工人作为自然人，不具备相应的建筑施工资质，如果实际施工人在交易行为中是以个人名义缔约或结算，应当如何认定?(3)如果供应商明知实际施工人是挂靠人，能否向建筑单位主张权利?

　　案例三：实际施工人李某以工地项目部的名义，与原告签订钢管扣件周转材料租赁合同一份，合同中约定了承租方项目部与出租方原告各自的权利和义务，李某作为承租方负责人在合同上签字，并加盖了项目部印章。后因欠款发生争议。原告认为项目部隶属于该建筑公司，合同上盖有项目部印章，因此应由建筑公司承担付款责任。建筑公司抗辩称该枚印章为实际施工人私刻，公司并不知情。

　　就案件场景发问：虽然印章系私刻，但行为人没有合同诈骗故意，只是因为距离建筑单位较远、盖章不便等原因，应当如何认定?

　　扩展追问：(1)如果该印章为建筑单位刻制，在没有证明具备代理权的其他表面证据时，仅凭该印章能否认定代理权外观成立?(2)如果该印章经司法鉴定部门鉴定，与建筑单位存放在建筑档案中心的资料上的印章系同一枚印章，或该印章曾经在工商机关、银行的相关企业资料中使用过，能否认定其表象效力?

　　案例四：原告供应商曾多次向工地供应多层夹板，双方没有签订书面合同，每次原告送货至工地，均由该工地负责人陈某出具材料核对单，核对单上载明了实际收货的数量和价格，陈某在核对单上加盖了项目部资料专用章。后因欠款发生争议，原告认为该款应由建筑公司支付。建筑公司抗辩称，陈某系挂靠承包该项目工程，且资料专用章不能作缔约和结算用途，相对人明显未尽善意管理人的审核义务。

　　就案件场景发问：材料章、资料章、技术章能否代表建筑单位用于缔约或结算?

　　扩展追问：如果该类印章曾经出现在建筑单位其他业务往来的对账清单上，且在对账清单上还有该单位其他工作人员的签字，能否认定相对人已经尽到善良管理人的注意义务?

　　上述四案例是从众多具体案例中抽象提炼出来的，每个案例中都吸纳了与之同类的其他案件的要件事实，较全面地反映了常见的代理权表象形式要素样态及相对人不具有善意无过失主观要件的外在表现样态。本文将从代理权表象形式要素认定和相对人善意无过失认定两个方面，对上述案例中的场景提问与扩展追问逐步进行解答。

　　三、代理权表象形式要素认定的类型化裁判方法

　　1、对行为人身份表象的认定。在涉建设工程商事案件中，行为人的身份表象呈现以下特点：一是名为项目经理实为实际施工人的情况较为普遍。很多在建工程都由欠缺资质的实际施工人管理施工。实际施工人在垫资承包且资金不足时，往往以建筑单位的名义外欠材料款或借款。二是工地人员流动性较大。工地人员多为实际施工人雇用的临时人员，由于用工手续不规范，这部分人往往欠缺书面身份证明。此外，建筑工期一般较长，工地人员更换频繁，农忙季节的工资往往按天、按周结算。在长期供货合同的履行过程中，工地上受领货物并在交货凭证上签字的往往为多人，发生诉讼时签收人可能早已流动到外地。在口头合同中，对于这类人员签署的收据等如何认定，直接关系到债权人利益的保护。

　　在以行为人身份判断代理权外观是否成立的案件中，可以尝试确立以下的审理思路：

　　第一，如果行为人的身份已经载明于建筑单位出具的正式书面文件或公示性书面证据中，即使代理权限不明，仍可据此认定代理权外观成立。能够证明行为人身份的表面证据包括：经建设主管部门备案登记的施工合同，建筑单位发给项目部经理本人的任命书，项目会议的会议纪要或记录，企业内部文件，加盖企业公章的对外证明材料、施工图纸等。

　　第二，以合同相对性原则为基本判断原则，重点考察缔约名义。根据合同相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力;合同对合同外的第三人不发生效力。如果实际施工人明确告知相对人其系以个人身份缔约或出具债权凭证，则权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础法律关系。

　　第三，实际施工人以建筑单位名义、工地名义、项目部名义订立口头合同的，重点考察履约方式。根据学理分析，表见代理的判断时点应为订立合同时，主要是判断合同何时生效，履约方式本属结果意义上的范畴，不应作为判断依据。但由于建筑行业普遍存在挂靠、转包、违法分包等现象，因此即使实际施工人具有工地负责人的身份表象，仍应要求相对人尽到额外注意的义务。在以电话要货、直接要货等方式订立的口头合同中，仅凭对方的单方陈述是远远不能达到“有理由相信”的证明要求的。此时，相对人主张构成表见代理的，还需证明货物确实运至工地且货物为工程所用。以买卖合同为例，供应商需要证明交货的时间、地点、运输的方式等内容，相关事实证据包括：对方签字的送货单、入库单、验收单等交货凭证;货交承运人的运输凭证或送货人的运输证明;与交货凭证相对应的过桥过路费单据;材料供应商在相关时期进货的凭证等。上述证据可以证明供应商交付材料，完成了实际履行行为。如建筑单位否认买卖合同关系的存在或否认受领行为，就应当提供反证证据。反证证据包括：建筑单位从其他供应商处购买工程材料的凭证;相对人所主张的材料数量与施工所需的材料数量差距悬殊或该材料非工程所需等。如果原告提供的证据已经达到要件事实的证明标准，而被告的反证不能够动摇本证形成的内心确信，那么被告就应承担付款责任。在借款合同中，对出借人的证明要求应当更为严格，如果其将大额借贷本金直接交付给借款人，而并不能证明资金的出借、使用与工程有关联的，不应认定表见代理成立。

　　第四，挂靠承包协议等内部约定不能对抗善意的第三人。在承包商建筑单位与实际施工人的内部约定中，往往会对实际施工人的代理权限进行剥夺或限制，该约定如果未经通知或公告方式，则对相对人没有约束力。如果相对人有理由相信行为人具有代理权限，所借款项或所购材料实际用于工程，则该工程的承包商在取得工程承包权后有无转包或分包，或者与实际施工人之间有无责任归属划分，均属于建筑单位内部经营的问题，与外部第三人无涉。从另一个角度来讲，建筑单位既然允许挂靠经营等，且从中取得了利益，其管理上出现的漏洞导致第三人利益受损，其应当承担相应的管理责任。

　　2、对印章表象的认定。印章虽然本身不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。在涉建设工程商事案件中，私刻印章及印章使用混乱的情形较为普遍。最常见的是用项目部 印章缔约或结算。项目部印章一般是由建筑单位刻制的，但其使用范围、权利限制并不明确，此外项目部印章未列入公安机关强制备案范围，相对人对印章的真伪也往往无从比对。

　　除项目部印章外，实践中还常见行为人以技术章、材料章、资料章等印章进行缔约或结算。该类印章的特殊性在于，就其字面用途来看，只能用于审阅、保管施工资料等特定用途，因此一旦相对人就此主张代理权外观成立，建筑单位及实际施工人必然抗辩相对人未尽合理审核义务。

　　在以印章判断代理权外观是否成立的案件中，可以尝试确立以下审理思路：

　　第一，项目部印章是代理权表象的证明，但由于项目部印章的权利范围不明，因此其效力不能与建筑单位的公章、合同章等同。如无其他相牵连的表象事实证据，仅凭项目部印章名称与建筑单位的关联，尚不足以认定代理权外观成立。除非相对人能够证明该枚印章由建筑单位持有并曾于具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。

　　第二，技术专用章、资料专用章等印章，只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，就普通人理解，其不能用作缔约或财务结算，因此原则上不能认定该类印章具有缔约或结算效力。相对人如果主张代理权外观成立，应证明该印章曾被建筑单位用于其记载用途外的交易活动，或依一般交易习惯其有理由相信该印章具有超出其字面记载的实际功能。

　　第三，行为人私刻印章用于缔约或结算的，建筑单位不承担责任。如果建筑单位对私刻行为系明知而持放任不理的态度，应就其行为的可归责性向相对人承担责任。如果行为人不具有合同诈骗的故意，只是由于建筑工地离企业较远，盖章不便等原因私刻印章的，且建筑单位事后对其交易行为本身予以认可的，可按口头合同处理。

　　3、对工地明示牌表象的认定。工地明示牌也是证明代理权外观成立的重要证据。建筑工程现场施工队伍情况明示牌是(总)承包单位在工程施工过程中使用施工队伍情况的记录凭证，由(总)承包单位负责将工程现场所有参与施工作业的专业分包、劳务分包企业使用情况如实、准确地填写在该明示牌各栏目中，并悬挂于施工现场醒目处。施工现场树立明示牌等标明承建单位的，可以认定相对人有理由相信该挂牌单位为工程项目的实际承建单位。施工现场树立明示牌标明承建单位工程队伍情况的，可以认定相对人有理由相信明示牌所载的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为。

　　四、相对人善意无过失主观要件认定的类型化裁判方法

　　所谓主观上的善意，是指相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。相对人主张表见代理成立的，应证明缔约时其有充分的理由相信行为人有代理权，其在缔约时已尽到合理的注意审核义务 。如前所述，代理权表象形式要素与主观要件之间为因果关系，权利外观导致相对人合理依赖，两者互为一体。除前一部分探讨的内容外，在表见代理的认定中还要注意以下问题：

　　1、合同的缔结时间。如果原告供货的时间系在工程竣工之后，其在工程已不需要建筑材料的情形下向被告供货，且既不能证明所供货物实际交付于工地，亦不能证明所供货物实际用于工地，可以推定其主观上非善意。实践中，有些实际施工人在工程结束后甚至隐匿逃债时，还出具欠条或收条，让持有欠据的债权人向建筑单位主张权利，有明显恶意串通损害建筑单位利益的嫌疑。

　　2、建筑单位是否知道项目经理的行为及是否参与合同履行。建筑单位对实际施工人的缔约或结算行为进行追认的，无权代理转化为有权代理。如果建筑单位明知实际施工人以其名义进行商事交易，而不予阻止或不作否认表示的，该沉默构成默示方式的追认，类似于德国法上的“容忍代理” 。即使认为默示不是一种追认的意思表示，只是使无权代理具有了权利外观而变成表见代理，只要相对人能够求证该默示行为的客观存在，则应认定其已尽到善意无过失的审核义务，就可以发生由建筑单位承担责任的法律后果。该求证义务以相对人向被代理人发出要求确认代理人是否具有代理权的催告函较为常见。此外，在合同履行的过程中，如果建筑单位曾有代付行为的，还应当考察付款原因综合判断是否成立追认。在没有追认意思表示的情形下，如果建筑单位不愿意继续支付余款的，还是应由行为人付款。

　　3、虽有权利外观但非善意的情形。一般而言，代理权外观能否经合理推论成立是认定相对人是否为善意无过失的基础。但也不能一概而论，在某些情形下尽管存在着权利外观，但相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。相对人在发生业务时，如果已经看到内部承包合同，知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包等基础法律关系，知晓因工程发生的债务应由行为人个人承担，但仍同意行为人以建筑单位名义与之发生交易的，不应认定为表见代理。

　　结语

　　类似案件应当得到类似判决，判决的一致性是司法公正的要素。在法律尚无规定或法律规定存在漏洞时，运用类型化裁判方法，借鉴在先判决是兼顾司法公平与效率的有效途径。世上并无两片完全相同的树叶，亦无完全相同的案件事实。对案例中相似的关键事实进行归纳比对，有助于厘清审理思路和统一裁判尺度。需知，法律的生命既是逻辑也是经验。虽然法律没有赋予法官造法的权力，但是秉持“法官不得拒绝裁判”的理念，我们仍然需要在一定程度上借鉴案例演进的思维方法和司法技术填补法律漏洞，厘清审理思路和统一裁判尺度。

　　原载：　关倩(江苏省高级人民法院法官)文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。