一般而言，建设工程施工合同的价款计算可以采用固定价、可调价以及成本加酬金。固定价又可以分为绝对固定和相对固定，前者价款不因任何因素而调整，后者则在约定的风险范围内不予调整。当然，还存在着合同总价款本身是可调价，但在某项费用上是固定价的可能。固定价排除了通过合同进行调差的可能，则如果在签订合同后、履行合同的过程中，发生材料费、人工费或者机械费的大幅上涨，调整价差并无合同依据的情况下，调差的请求能否被法院支持，以及被法院以什么理由支持，是本文试图探讨的内容。

　　一、司法文件的规定

　　由于该问题由来已久，所以最高人民法院早在2002年《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中对此就已经有了明确的态度，其第27条规定：

　　建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。

　　该条规定，其实完全借鉴了广东省高级人民法院2000年《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(粤高法发〔2000〕31号)第27条的规定，在文字上都没有任何区别，而在此之前，1998年的《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第29条就已经有了类似的规定：

　　审理建筑工程承包合同纠纷案件，要增强合同意识，对依法确认为有效的合同，一般应以合同作为处理纠纷的依据。但合同订立后，如果出现当事人无法预见和克服的因素，如国家产业政策调整、国家政策性价格调整、税率调整、国家规费调整等，致使双方或一方当事人继续履行合同显失公平的，应适用情势变更原则，公平合理地对合同内容予以变更或解除。

　　对于当事人可预见的市场风险，当事人请求变更或解除合同的，不应予以支持。

　　同样是在山东，2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号)第三条第(五)款规定：

　　建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持;如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。

　　山东省高院2011年的规定较1998年的规定进一步明确了情势变更原则的适用条件，并且强调了应符合最高院文件的规定，而其允许依据情势变更原则调整价差的态度则一以贯之。

　　此外，部分省市的司法文件，虽然没有采用情势变更原则的说法，但仍然对调整价差予以了肯定。如2008年《江苏省高院关二审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2008〕26号)第九条规定：

　　建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

　　上述规定均是对合同已有约定的突破，而有的司法文件则是在充分尊重合同的基础上，于合同未有约定或约定不明之时的调差予以规定。如2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)第12条规定：

　　建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

　　因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

　　二、适用情势变更原则调差的困难

　　虽然2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第二十六条明确规定了情势变更原则，虽然从最高院到部分地方法院的司法文件都对适用情势变更原则调差予以支持，但实践中适用该原则的案例却十分罕见。事实上，最高院则确定情势变更原则的同时，对其适用作出了非常严格的限制。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法〔2009〕165号)规定：

　　对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

　　由于绝大部分建设工程案件一审都在基层法院或中级人民法院进行，所以事实上办案法官并没有直接适用情势变更原则的权利，通过报批这种特殊程序适用该原则显然极大限制了该原则的适用。在这种程序上的限制以外，最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)还对适用情势变更原则的实体审查上作出严格的规定，主要是对“无法预见”和“不属于商业风险”的严格把握。

　　该指导意见体现的严格的标准在司法中得到普遍的贯彻，如在(2013)民申字第1099号：广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷申请案中，电白建筑公司申请再审称：本案施工期间主要材料价格超常涨价，并非一般承包人能预料，这是广东省建设厅规范性文件公认的客观事实，不属于正常的商业风险，二审判决以正常商业风险为由不予调整材料价差，违背公平原则。最高院裁定认为：建设工程施工合同约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更，适用法律并无不当。

　　根据2014年12月3日在北大法宝案例库全文检索的结果，检索“情势变更”加“调差”，得9个案例，除2个案例与本文论题无关、1个案例重复以外，有效的6个案例中，没有一个案例由法院适用了情势变更原则进行固定价调差。检索“情势变更”加“补差”加“建设工程”，得16个案例，也没有一个适用了情势变更原则。以其他方法在北大法宝案例库多次检索得到的唯一支持情势变更原则调差的案例尚在上述最高院司法文件发布之前的2005年：(2005)桂民一终字第45，其依据的还是最高院1993年的《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发〔1993〕8号)：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”。可见在当下的司法实践中，试图以情势变更为由，获得法院对调差支持，可能性微乎其微。

　　三、适用政府调差文件调差的可行性

　　虽然前述检索的6个有效案例都没有适用情势变更原则进行调差，但并非都没有支持调差，其中有两个案例法院进行了调差，而其判决的理由则都是采用了政府颁布的调差文件。

　　在(2013)豫法民二终字第73号：广东省源天工程公司等与河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，2005年8月，河南海星公司作为业主与大河公司签订《施工合同文件》，确定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为人民币96296969元，并在合同组成文件中约定合同为单价合同，合同期内不调价。其后经转包，工程由源天公司实际负责施工。2006年施工期间，燃油、石材价格较2005年投标时价格存在上涨，源天公司认为按照河南省交通定额站发布的豫交定〔2004〕2号文《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》等文件，应由业主承担上述材料的价差损失，请求法院根据鉴定结论予以支持。鉴定机构针对业主河南海星公司的异议回复称：土方差价、材料价格上涨调整的依据是否成立，由法院裁定，本次鉴定仅对涉及项目的造价进行鉴定。原审共同被告称鉴定机构错误适用了《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导意见》，因为该指导意见既不是法律法规，也不是规章，对合同双方不具有法律强制约束力。原审法院认为，虽然河南海星公司与大河公司在施工合同中约定，合同期内不调价，但市场材料价格变动为实际情况。河南省交通工程定额站作为我省高速公路定额造价管理部门，多次发布文件要求在高速工程项目建设中，建设单位应在招标文件及合同中对材料价格涨降差价调整方法作出明确约定，并对原施工合同条款中规定的由于材料价格涨落因素影响对合同价格不予调整或没有明确调整方法的，提出了具体的调整价差费用计算公式及业主和施工单位的承担比例。本案查明，柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨，且涨幅超过10%，符合河南省交通工程定额站在《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》中规定的应予调整材料品种及价格调整情形，故结合本案实际情况，依据公平原则，应予调整材料价差。河南省高院二审认为，河南省交通厅作为全省高速公路建设管理部门，其定额站多次发文对调整部分筑路材料价格提出指导意见，并给出了具体调整方法。本着实事求是、风险共担的原则，应该对本案工程造价进行鉴定，客观地认定工程价款，对各方都是公平的。

　　与此类似，在(2011)益法民一终字第91号：徐寅阶等与黄新焕等建设工程施工合同纠纷上诉案中，湖南省沅江市人民法院一审未允许调差，而益阳市中级人民法院二审认为：本案合同约定的价格明显低于建设成本，合同签订后不久建材价格暴涨，根据湖南省建设厅湘建价〔2008〕2号文件的规定，凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，即使是采用固定价格的工程，也应列入调整范围，按照合同约定价格结算工程款显失公平。经沅江市价格认证中心鉴定，工程的人工费及材料费达324万元，与本案合同标的230万元相比，超出合同标的94万元。二审考虑材料、人员工资涨价等因素，在原审判决的基础上，再由沅江景星寺补偿徐寅阶、黄新焕、田月祥、张淑英四人因材料、人员工资涨价部分的损失30万元。

　　四、适用政府调差文件调差的分歧

　　值得注意的是，上述两个案例，实际施工人都明确以情势变更原则为依据请求调差，二审法院在支持调差的同时，却完全规避了对本案是否情势变更原则予以判定，而是直接适用了省厅文件。

　　虽然司法实践中适用政府调差文件进行固定价调差并不鲜见，但在是否适用调差文件这一问题上，司法并不统一，而是出现非常复杂的分歧。法院不适用调差文件的情况一般包括：

　　(一)认为调差文件不是具有强制效力的法律法规

　　如在(2012)永中法民二初字第11号：湖南某某水电建设有限公司诉江华县某某江水电有限公司建设工程合同纠纷案中，湖南省永州市中院认为：根据双方签订的合同约定，不因合同工程量的变化而调整主体合同单价和临时工程总价，也不因部分施工组织设计和进度计划的改变而变动合同单价和临时工程总价;招标文件的合同约定，承包人应做好市场调查工作，充分考虑到由于物价波动可能造成的风险，并计入投标报价中，本工程不接受任何理由的价格调整要求。以上双方所签订的合同是双方协商一致的真实意思表示，合法有效，是规范双方权利义务的依据。既然本案中合同约定了不予调价，且在日后对人工工资调差和材料调差没有签证认可，在施工单位的材料调差申表中，业主亦批示不予认可，故进行人工调差和材料调差没有依据，不能予以支持。湖南某某公司虽然提出按湖南省水利厅文件(湘水建管〔2008〕3号)《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》有关精神，2007年元月1日以后施工的人工及材料单价应进行调差，但是该文件并非国家强制性法律法规，只是部门规范性文件，依法不予采纳。

　　在(2014)吉中民申字第98号张建东与吉林吉化华强建设有限责任公司等公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，吉林省吉林市中院也认为：《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》属于山东省建设厅对各市建委(建设局)、各有关单位发布的指导性意见，法院也无法依据该意见作出相应的判定。

　　(二)认为个案不符合调差文件的规范范围

　　如在(2011)浙民终字第10号：浙江××开发有限公司与五洋建××团股××司为建设工程施工合同纠纷案中，五洋公司请求调整人工费，鉴定机构称因合同中无关于人工费调整及如何调整的约定，并在施某过程中也无双方就人工费问题需作调整的签证，经查省市定额造价部门也无94版定额人工费价格须作调整的文件或指导性意见，因此不予调整。浙江省湖州市中院一审认为：虽根据浙江省建发〔2008〕163号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》和湖建发〔2008〕255号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的实施意见》的规定，自2007年12月1日起可以对2003年预算定额所确定的人工费乙调整，但并不涉及94定额的人工费调整。所以，本案既没有合同双方对人工费可以调整及如何调整的约定，也没有我省建筑行业关于可以在适用94定额计价时进行人工费调整的政策法规，鉴定机构没有支持五洋公某的该项请求是正确的。五洋公司上诉称：上述文件虽然没有规定适用于94定额，但也没有规定不适用94定额。人工调差的目的是为了弥补施某单位实际人工单价大幅上涨时的经济损失，2003定额计价的工程可以人工调差，94定额计价的工程更应可以人工调差。而浙江省高院二审认为：首先，适用94定额并无人工费可以调差的任何政策性文件，凡对人工费调差的文件均指适用03定额而非94定额。其次， 2008年9月17日，湖州市建设规划局根据省建设厅〔2008〕163号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》颁发的《实施意见》(〔2008〕255号文件)第二条明确规定：“本意见施行之日前已签订施工合同，并在合同条款中对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的从其约定。未约定且为固定价格合同，除在2007年10月1日以前已经竣工或者本意见施行之日前已办理竣工结算的工程外，发承包双方应本着实事求是、风险合理分担原则，按照本意见及时调整价差并签订补充协议”。而本讼争工程，既非该文件规定的“实施之日前签订的施工合同并在合同条款中对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的”范围，双方又未对调整价差协商一致并签订补充协议，故该政策性指导文件不能作为本案人工费调差的依据，人工费应当按照合同约定结算。(对于该项说理，似有逻辑问题，而以调差文件本身规定的适用范围来确定是否适用的思路是清楚的。)

　　(三)认为适用调差文件需以合同约定政策性调差为前提

　　如在(2014)陕民一终字第00117号：西安筑邦建设工程总公司与荥阳市中原房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，筑邦公司请求调整人工费，陕西省高院则认为：筑邦公司主张因合同无效，合同中关于工程款的包干约定亦无效，中原公司应依据陕建发〔2007〕232号文件《陕西省建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量计价安全文明施工措施费及综合人工费单价的通知》向其支付人工费调差费用2807964.6元。双方合同虽然无效，但涉案工程已交付使用，应参照合同约定结算工程价款。双方《建设工程施工合同》及该合同补充条款中约定涉案工程为固定价，单价不作调整，故一审判决对筑邦公司人工费调差费用诉讼请求不予支持，并无不当。筑邦公司主张因工期延误，期间因市场价格变动导致其成本增加，中原公司反而因延期后房屋价格上涨获得利润，若不予调差有失公平。首先，陕建发〔2007〕232号文件明确规定“合同约定执行国家调整政策的2008年1月1日以后完成的工程量执行调整后标准，合同未约定的，是否调整及调整幅度由合同双方商定”，适用前提是合同双方约定采用政策性调价，而本案双方约定采用固定价不作调整;其次，据审理查明事实，筑邦公司不能证明工期延误系中原公司原因所致;最后，合同约定为固定价，则筑邦公司订立合同时已认可由其承担市场价格变动的风险，故其上述辩称理由不能成立。

　　(四)认为合同中已明确约定不调差

　　如在(2013)新兵民一终字第25号：新疆东方建筑安装工程公司与新疆石河子荣达房地产开发有限公司、新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷案中，新疆维吾尔自治区高院生产建设兵团分院认为：关于涉案工程是否应当调差，数额是多少的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。本案中，双方当事人在合同中约定按固定价结算工程款，因此，应按合同约定结算。而且双方在合同价款中约定的风险范围包括安全因素和物价上涨因素，这表明双方在签约时对建筑材料价格变化的风险已有预见，东方公司也愿意承担因此而带来的后果。所以东方公司在事后要求调差，不符合双方当事人合同的约定。庭审中，东方公司提交的自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》主要针对的是文件发布以前订立的合同，工程尚未施工完毕且在合同中未约定风险控制条款的情形。而本案中，双方签订的合同中明确约定了风险范围包括安全因素和物价上涨因素。因此，该指导意见不能作为本案中调整工程价款的依据。

　　五、总结

　　从上述案例我们可以看出，虽然与适用情势变更原则相比，适用政府调差文件进行调差是更具可行性的路径，但也绝不意味着调差文件具有当然的适用性，其在司法实践中仍然体现出了非常大的分歧，司法结果的可预测性较弱。关于该问题，我们可以总结出以下几点：

　　1、是否适用情势变更原则进行调差，主要是一个事实判断的问题，即签订合同后费用的大幅上涨是否是签约时双方不可与预见的，是否不属于正常的商业风险，法官根据该事实认定来进行裁判，而裁判的规则本身，即情势变更原则则是明确的、无争议的。与情势变更原则不同，适用政府调差文件进行调差，则主要不是事实问题，而是规则问题，由于没有具体明确的法律规定，即是否适用调差文件，在什么情况下适用，有赖于法官个人对规则的认知，也必然涉及到个案的具体情况，以及法官基于该具体情况的利益衡量。

　　2、调差文件一般来说是省厅文件，甚至只是省厅部门的文件，其是否对于当事人双方签订的民事合同具有强制效力，自然存在很大的法律问题。在实践中，不仅法官认识到了这个问题，行政主管部门也认识到了这个问题，因此调整文件往往表现出了一定的谦抑性，在文件本身的适用上不同程度地尊重当事人的合同自由。如在上述湖建发〔2008〕255号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的实施意见》规定：意见施行之日前已签订施工合同，并在合同条款中对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的从其约定。未约定且为固定价格合同，才按照意见及时调整价差并签订补充协议。也就是说该调差文件自行排除了对已约定风险合同的适用，对于未约定风险的固定价合同，也不是直接适用，而是要求当事人通过签订补充协议的方式调差。而上述陕建发〔2007〕232号《陕西省建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量计价安全文明施工措施费及综合人工费单价的通知》则更进一步，仅在合同约定适用政策性调差时才适用，合同未约定的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。调差文件的这种谦抑性，也在很大程度上限缩了在司法上直接适用的可能。

　　3、是否适用调差文件也体现出了司法鉴定与审判权之间的关系。由于审价的专业性，在确定价款上，法官往往非常依赖鉴定机构的意见。如在上述如在(2011)浙民终字第10号：浙江××开发有限公司与五洋建××团股××司为建设工程施工合同纠纷案中，先由鉴定机构给出意见，称因合同中无关于人工费调整及如何调整的约定，并在施工过程中也无双方就人工费问题需作调整的签证，经查省市定额造价部门也无94版定额人工费价格须作调整的文件或指导性意见，因此不予调整。湖州市中院一审即参考鉴定意见，对调差的请求予以驳回。在鉴定机构给出明确意见的情况下，法官的判决往往不会与鉴定意见不同，但这也绝不意味着可以以鉴代审，法官对于价款确定问题仍然具有无可争议的审判权。如在上述(2013)豫法民二终字第73号：广东省源天工程公司等与河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，鉴定机构即表示：土方差价、材料价格上涨调整的依据是否成立，由法院裁定，本次鉴定仅对涉及项目的造价进行鉴定。亦即法官对于是否调差具有最后的决定权。

　　在固定价合同不允许调差的情况下，司法进行调差的可能路径与困难大致已如上文。需要指出的是，固定价虽然是我国建筑市场常见的计价方式，但是从国际惯例来说，一般仅适用于工期短、工程量明确的小型工程。固定价的使用，虽然更为业主所偏好，但如果工程工期较长、工程量变化较多，势必为纠纷的产生埋下隐患。因此，谨慎使用固定价合同，而代之以风险范围加调差的约定，符合我国建筑市场的不断发展，以及工程管理水平的不断提高的现实。

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