合同的可得利益是指合同正常履行后当事人可以获得的利益，在建设工程施工合同中，承包人的可得利益应仅指其所应获取的工程价款扣除成本及相关必要费用后的剩余利润。

　　《合同法》第113条对可得利益有明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

　　然而，在建设工程施工合同纠纷审判实务中，人民法院对承包人可得利益损失的认定和支持方面显得非常严格、谨慎，当承包人主张的可得益利损失可认定可不认定的时候，各地法院多数情况下选择不予认定，严重影响了承包人索赔的信心(参见吴行政：合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构，载《法商研究》，2012年第2期，第72页)。

　　从理论上来看，可得利益制度旨在保护在未来假定合同得到妥善履行的情况下当事人所能获取的利益，使合同双方都能信赖其签订合同并履行合同的行为不会承受过高的风险，从而更积极地去履行合同。对守约方而言，基于法律对可得利益的保护，只要其签订合同并诚实履行合同，则即使相对方违约了，其依然能获得预期的利益。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《民商案件指导意见》)中，就明确要求各级人民法院“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”。

　　一、认定可得利益损失面临的几个问题

　　赔偿损失是债务人承担违约责任的方式之一，承担赔偿损失违约责任应当具备四个构成要件：(1)债务人存在违约行为;(2)守约方遭受损失;(3)违约行为与损失之间具有因果关系;(4)违约方没有免责事由。在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人主张可得利益首先应就上述构成要件进行举证，只有满足四个构成要件的，才有可能得到认定。然而从审判实践来看，在上述四个构成要件之外，还存在其他影响建设工程施工合同可得利益能否得到支持的因素。

　　(一)合同效力的影响

　　合同的效力问题是建设工程施工合同纠纷案件的首要问题，建设工程施工合同的效力对于案件的处理结果具有重大影响。合法有效的合同受法律保护，无效的合同自始不能发生当事人期待的法律效力。实务中，建设工程施工合同被法院认定为无效的情况较多，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第1条的规定，存在以下情形的建设工程施工合同无效：“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”此外，根据《城乡规划法》、《建筑法》等相关规定，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证订立的《建设工程施工合同》也是无效合同。那么，在建设工程施工合同无效的情形下，承包人的可得利益是否能得到实现呢?

　　在新余福燊实业有限公司诉江西省第五建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案(参见江西省高院(2015)赣民一终字第25号民事判决书)中，一审法院认为：《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，依法有效，双方应全面履行该合同。新余福燊公司拒绝履行发包人的义务构成违约，应当承担相应的违约责任。新余福燊公司与江西五建公司签订合同时，应当预见到合同履行后江西五建公司可以获得一定的建筑业产值利润，因此，江西五建公司主张新余福燊公司违约后应赔偿可得利益损失的诉讼请求，依法有据。二审法院认为：涉案工程是以商品住宅开发、安置房建设为主要内容的棚户区改造系统民生工程。本案工程标的根据合同约定已经达到2.45亿元人民币，理应通过法定招投标程序签订建设工程施工合同。涉案《建设工程施工合同》因未经过法定招投标程序，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定无效。故江西五建公司请求新余福燊公司向其赔偿该份合同履行后的可得利益损失，于法无据。

　　合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力(参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第168页)。无效合同不被法律所认可和保护，不具有被全面妥善履行的可能性，也就不可能产生违约责任，更加无法给当事人带来合同被履行后的可得利益(参见袁素娟、吕士威：《论预期可得利益》，载《河北理工大学学报(社会科学版)》，2006年第4期，第34页)。这一点无论是在理论上还是实务中基本上没有太大争议。

　　但是，建设工程施工合同有其特殊性，在一定情形下，虽然合同无效，但并不妨碍承包人可得利益的实现。《施工合同解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，在建设工程施工合同无效，但承包人已完工程质量合格并通过竣工验收程序时，双方依然参照该无效合同的约定支付工程价款，因此理论上承包人的可得利益依然可以获得。例如，在海南省第六建筑工程公司与东莞市中正集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案(参见广东省高院(2014)粤高法民申字第2573号民事判决书)中，再审法院认为：“根据一、二审法院查明的事实，虽然案涉工程施工合同无效，但双方仍应参照合同约定结算工程价款，承包人的可得利益得到了完全实现，……”

　　(二)合同解除的影响

　　《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条文中的“赔偿损失”是否包括可得利益损失?对于这一问题理论上有争议，实务中也有不同的判例。

　　一种观点认为，合同解除后，损失赔偿的范围不包括可得利益损失在内，因为合同解除的后果，就是恢复到合同缔结前的状态，而可得利益只有在合同完全履行的情况下才会产生。一方行使解除权解除合同之后，双方都无须再履行合同，自然也就不存在可得利益赔偿的问题了(参见郦煜超、顾春泉：《合同解除后，可得利益是否需要赔偿?》，载《中国律师》，2008年第1期，第69页)。在龙信建设集团有限公司与青岛东苑置业集团有限公司、青岛明天建设监理有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见山东省高院(2013)鲁民一终字第213号民事判决书)中，二审法院就认为：“合同解除的民事责任不同于基于故意违约而产生的民事责任，合同解除后的赔偿范围仅限于给对方造成的实际损失，不包括对方的可得利益。”

　　另一种观点认为，合同解除时，只是使合同债务向将来消灭，使双方当事人从将来的债务中解放出来。解除场合的“恢复原状”，只不过单纯地是在本来的给付方面的归还，并没有涵盖履行利益，因而出于对解除权人的保护，还须有履行利益的赔偿(参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第538页)。

　　笔者同意第二种观点。

　　《合同法》第94条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　(五)法律规定的其他情形。

　　上条中所列的第二、三、四项显然也属于《合同法》第113条所述的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的情形。也就是说，在一方违约时，守约方可以根据94条的规定要求解除合同，同时也可根据113条的规定要求赔偿包括可得利益在内的损失。

　　《施工合同解释》第10条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　在建设工程施工合同被解除后，双方仍面临工程价款结算和损失赔偿的问题，这里的损失应当包括可得利益损失。从另一个角度讲，如果合同解除后违约方无须赔偿可得利益损失，反而是减轻了其赔偿责任，则无异于引导当事人恶意解除合同以逃避责任。

　　(三)承包人违约的影响

　　实务中有一种观点，认为《合同法》第113条第一款仅限于单方违约的情况下适用，在合同双方均有违约行为时就不得适用该条主张可得利益损失。在前述龙信建设集团有限公司与青岛东苑置业集团有限公司、青岛明天建设监理有限公司建设工程施工合同纠纷案中，二审法院认为：“从《合同法》第113条法律条文的文意理解，该条适用的前提条件应为一方当事人违约，另一方守约，守约方可以向违约方主张可得利益损失。原审判决既然已认定双方违约，就不应适用该条规定。故原审法院适用《合同法》第113条，判决东苑公司承担50%的可得利益损失，属适用法律错误，应予纠正。”

　　笔者不同意上述观点。首先，建设工程施工合同的履行需要建设单位、监理单位、设计单位、施工单位等各方的协作配合，发承包双方的权利义务关系非常密切、相互影响。有时候存在一方的违约行为是由另一方的先违约行为所引起的情形，例如因发包人逾期支付工程进度款、恶意拖延不予签证等先违约行为，导致承包人无法正常施工而造成工期延误。此种情形下如一律认定承包人不得主张可得利益损失赔偿，显然不合理。其次，建设工程施工合同中，发承包双方的权利义务内容非常多，就内容而言合同义务也有主合同义务、从合同义务、附随义务之分，如发包人违反主合同义务给承包人造成可得利益损失，而承包人仅违反了从合同义务，此二种违约行为在内容和性质上不具有对等性。如以承包人存在一般违约为由而免除发包人因根本违约而产生的损害赔偿责任，有违公平原则。最后，即便承包人也存在违约行为，如给发包人造成损失的，则要求承包人承担相应的赔偿责任即可。《合同法》第120条明确规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，除非因承包人的根本违约致使其获取工程款利润的合同目的无法实现，否则在发包人违约的场合，即使承包人也存在一定的违约情形，也不导致承包人就可得利益损失进行索赔的权利丧失。

　　(四)可得利益损失如何认定

　　如何认定承包人是否存在可得利益损失是法院审理的难点之一，也是承包人索赔的主要障碍所在。在笔者检索到的54份相关裁判文书中，法院判决驳回原告可得利益损失索赔的有43份，占比79.6%;判决支持原告请求的有11份，占比20.4%。可见，法院对可得利益损失的认定方面态度较为保守。

　　在法院认定承包人存在可得利益损失的11件案件中，一般具备以下情节：(1)建设工程施工合同未被认定为无效合同;(2)承包人已经完成了部分工程量，或至少已经进场做好施工准备;(3)因发包人原因导致承包人无法完成合同约定的部分或全部工程内容。

　　在天成润华集团有限公司与中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见最高人民法院(2012)民一终字第41号民事判决书)中，天成公司与华兴公司经招投标签订《1.47亿元施工合同》，约定由华兴公司承包“天成国贸中心”项目，工程内容为施工图纸全部内容，工程承包范围“天成国贸中心”土建及安装工程，包括东段8-24轴，西段1-7轴两部分。华兴公司在完成东段8-24轴全部工程及西段1-7轴的大部分工程后，因天成公司不按约支付工程款，华兴公司拒绝继续垫资施工。天成公司于是自行将工程剩余部分西段1-7轴中的地下三层地上58层主楼等工程另行发包给第三人苏中建设集团股份有限公司。华兴公司起诉天成公司，其中一项诉讼请求是要求天成公司赔偿西段1-7轴中的地下三层地上58层主楼等工程的可得利益损失，法院予以认定并支持。

　　二、可得利益损失数额的计算

　　《合同法》及相关司法解释中对于可得利益应当以什么为依据进行计算以及如何计算等未作出明确的规定，给法院的审理活动造成了困扰。《民商案件指导意见》第10条虽然对可得利益损失的计算作出了规定，但该规定较为原则，依然缺乏可操作性。实务中，法院在计算可得利益的数额时有以下几种方式：

　　(一)有约定依约定

　　《合同法》第114条第1款 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　可得利益损失属于因违约产生的损失，显然可以通过双方预先在合同中约定特定数额、比例或计算方式等手段来确定。这种方式是非常可取的，其优点有三：(1)如果双方在合同中对可得利益预先进行约定，则可证明违约方在订立合同时就已经预见其违约行为可能给对方造成的损失，法院对可得利益损失的认定有了依据;(2)合同是双方当事人意思表示达成一致所形成的合意，既然当事人已经在合同中约定了可得利益的计算方法，那么法院理应优先适用;(3)便于承包人举证。

　　在合肥工程建设承包有限责任公司与安徽省业辉置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见亳州市中院(2015)亳民一初字第00018号民事判决书)中，双方在《补充协议书》中约定：“结算依据为执行安徽省现行2000年综合定额及99年装饰定额，综合取费土建部分执行三类取费，厂房部分执行四类取费标准。”一审法院根据相关定额认定：土建以三类取费，利润率为6%，钢结构四类取费，利润率为3.5%，5栋楼的可得利益损失为100万元。

　　(二)司法鉴定

　　通过司法鉴定的方式确定可得利益损失数额在实务中相对较为常见。在中国建筑第四工程局有限公司与贵州省国际会议中心有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见贵州省高院(2014)黔高民初字第21号民事判决书)中，法院根据承包人的申请，委托鉴定机构对双方所签《建设工程施工合同》的可得利益进行鉴定，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，载明“履行合同可得利益损失为：根据2002年6月7日《建设工程施工合同》，如果顺利履行该合同，原告方可获得利益为1684450.38元;……”对于该鉴定结论，一审法院全部予以支持。

　　(三)根据行业平均利润计算

　　在前述新余福燊实业有限公司诉江西省第五建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，一审法院认为“江西五建公司应当获得的可得利益可参照《建设工程施工合同》签订前三年建筑行业平均产值利润率，并结合该合同的履行情况综合考量予以确定。2008年-2010年我国建筑行业产值利润率统计为3.55%、3.54%、3.55%，同时，《建设工程施工合同》签订后并未开始履行，江西五建公司未为四眼井项目的建设施工进场做相关准备工作。因此，为平衡双方利益，对江西五建公司可得利益损失酌情认定为3675000元(合同价245000000元×利润率1.5%)。”虽然该案二审因认定合同无效而撤销了一审法院的上述认定，但上述计算方式作为一种参考亦未尝不可。

　　(四)合同价减成本价

　　以合同价减成本价是计算利润最原始、最传统的方法，实务中也有法院采取该方法计算。在合肥市昂鑫房地产开发有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见安徽省高院(2010)皖民四终字第00080号民事判决书)中，二审法院认为：建安实业公司投标时的预算价21217694元表明，该公司以1750万元承建案涉8#、9#楼工程存在大幅让利的情况，而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元利润是预知的，据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。

　　三、对可得利益损失索赔的限制

　　《民商案件指导意见》第10条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。上述所谓“可预见性规则”、“减损规则”、“损益相抵规则”、“过失相抵规则”仅为理论上的概念，但对于其内涵、具体如何适用在现行法律、司法解释中并无明确规定。笔者试就上述概念谨作简要介绍。

　　(一)可预见性规则

　　可预见性规则规定于《合同法》第113条的但书条款，即违约损害赔偿的范围“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可预见性规则的意义在于保护交易安全，防止利用合同使交易当事人限于不合理的被动地位，承受不可预期的不利后果(参见宋宗宇：《可得利益在工程索赔中的冲突与平衡》，载《建筑经济》，2009年第7期，第61页)。在广泰建设集团有限公司与桐乡长威置业有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见浙江省高院(2016)浙民终150号民事判决书)中，法院认为：至于广泰公司主张的可得利益损失。双方签订的合同虽约定长威公司将附属工程与桩基、土建、安装等工程一起发包给广泰公司，但合同并未对附属工程价款或工程量作出约定，广泰公司亦没有提供可以确定附属工程价款或工程量的证据，故原告主张附属工程部分的可得利益损失不具可预见性，对该项请求不予支持。

　　(二)减损规则

　　减损规则规定于《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”法律要求守约方采取适当措施减轻损失的目的是为了增进社会整体的经济效益，避免社会资源的浪费，促进合同双方间的协作，这项规则的核心是守约方是否采取了适当的措施以减轻损失的发生。在沈阳精科航空实业有限公司与桓仁龙祥岛大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见辽宁省本溪市中院(2015)本民一终字第00532号民事判决书)中，法院认为：“沈阳精航公司在庭审中自诉其公司在得知龙翔岛酒店将涉案的门窗装饰工程交由其他公司施工时其购买的胶条可以正常使用，但后期将胶条从室内移到室外露天存放，导致胶条变成废料不能使用。所以即便确实存在胶条损失，该损失亦是沈阳精航公司没有对胶条采取适当措施，造成的扩大损失，对该部分损失不予支持。”

　　(三)损益相抵规则

　　损益相抵规则，是指当违约方的违约行为虽然在某些方面给守约方造成了损失，但同时在其他方面给守约方带来了一定利益，则应在守约方主张的损失赔偿范围内扣除其所获得的利益。例如，在发包人违约导致承包人停工时，建筑材料市场价格降低，则承包人因建材价格降低而获得的利益应在其索赔的损失范围内予以相应扣除。损益相抵规则其意义在于确定守约方所遭受的真实的、实际的损失，而非减轻违约方的责任。因为违约赔偿责任制度的根本目的在于弥补经济损失，而不是使守约方获得额外的利益。

　　(四)过失相抵规则

　　过失相抵规则原本是侵权责任法中的一个概念，其含义是指遭受损失一方对于损失的发生或者损害结果的扩大具有过错，而相应的减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任的制度(参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第303页)。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”按照过失相抵规则，在发包人违约造成承包人可得利益损失的情形，如承包人自身对于该损失的产生也具有过错的，则应当相应减轻发包人一方的赔偿责任。

　　四、结论

　　建设工程施工合同中，承包人的可得利益即工程款利润。如建设工程施工合同被认定无效，则承包人的可得利益将得不到法院支持;但当工程通过竣工验收，双方参照合同的约定进行结算时，承包人的可得利益理论上依然可以得到实现。在建设工程施工合同被解除或承包人存在一般违约的情形下，承包人依然可就可得利益进行索赔。如双方预先在合同中约定了可得利益的计算方法或数额，则有助于法院认定并支持承包人的索赔请求;实务中法院一般会通过按照合同约定、司法鉴定、参考行业平均利润、合同价减成本价等方式来计算可得利益的数额。可得利益损失的范围，受到可预见性规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则等限制。

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