广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告，反诉被告）：陈亚松。
上诉人（原审原告，反诉被告）：邱水贵。
两上诉人共同委托代理人：陈光，广东一粤律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：陈小，广东一粤律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：柯亚成。
委托代理人：林小毅，广东百健律师事务所律师。
原审第三人：江永洋（曾用名江伟平）。
原审第三人：吴文才。
原审第三人：广东开平建安集团有限公司第二分公司。
上诉人陈亚松、邱水贵因与被上诉人柯亚成建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理认为：柯亚成将承揽的广州亚运村三标项目南区土方工程转包，最终交由陈亚松、邱水贵实际施工，完成土方工程量为111111平方米的事实清楚，虽然柯亚成与陈亚松、邱水贵未签订协议，但双方已形成事实上的土方施工合同关系。实际施工人陈亚松、邱水贵在完成土方工程后，有要求柯亚成支付工程款的权利，柯亚成有承担支付陈亚松、邱水贵工程款的义务。陈亚松、邱水贵主张是柯亚成在广州亚运村三标项目南区土方工程的管理员，其提供《委托书》记载内容不足以证明此事实；同时，陈亚松、邱水贵以管理员的身份，除领取劳动报酬外无其他利益，其代柯亚成垫付工程款的行为显与生活常识不符。因此，不予采信。该案的焦点是以何单价计算工程款。陈亚松、邱水贵提供柯亚成与赵淑华于2008年10月10日签订《土方运输协议》，主张按90元/车计算工程款。基于以下原因不予采纳：一、《土方运输协议》约定为运距在2公里之内单价为每车90元，而每车装运多少土方，共装运多少车，陈亚松、邱水贵未提供证据证明；二、本案工程款最少包括台班费、运输费、工人工资三部分，《土方运输协议》约定的仅是运输费；三，若陈亚松、邱水贵主张成立，折算每立方米单价为1.8元（按90元/车÷50立方米/车计），陈亚松、邱水贵能主张的工程款为199999.8元（按111111立方米×1.8元/立方米计）。根据江永洋未能按《土方协议书》约定2008年9月18日组织机械进场，陈亚松、邱水贵随即组织的机械、人员进场施工，时间衔接紧凑的事实；柯亚成与陈亚松结算工程量于2008年12月13日签订的《证明》记载的内容指向江伟平和柯亚成签订的广州市亚运城三标工程合同综合分析，陈亚松、邱水贵是以柯亚成与江永洋于签订《土方协议书》为依据组织施工。因此，原审法院确定该案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米（不含税）。陈亚松、邱水贵完成广州亚运村三标项目南区土方工程的土方工程量为111111平方米，应得工程款总额为1166665.5元。柯亚成已支付陈亚松、邱水贵工程款1327736元（按直接支付982500元＋委托支付295236元＋使用市三建砖渣总值50000元计）。因此，陈亚松、邱水贵诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。同时，陈亚松、邱水贵多收取柯亚成工程款161070.5元（按1327736元－1166665.5元计），应予返还。综上所述，广东开平建安集团有限公司第二分公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未举证反驳对方的主张，原审法院根据已查明的事实，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百三十九条、综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）的规定，判决：一、驳回陈亚松、邱水贵的诉讼请求；二、陈亚松、邱水贵应在该判决发生法律效力之日起三日内返还柯亚成161070.5元；三、驳回柯亚成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费4380元，由陈亚松、邱水贵负担，反诉案件受理费4541元，由陈亚松、邱水贵负担3521元，由柯亚成负担1020元。
原审判决后，上诉人陈亚松、邱水贵不服，共同向本院提起上诉称：一、根据原审法院已经查明的事实：2008年9月17 日柯亚成与江永洋签订的《土方协议书》，约定承包固定单价为10.5元/立方米的《土方协议书》根本没有履行，也从来没有请陈亚松、吴文才作管理人员进行施工。另外根据吴文才的陈述：是其介绍江永洋与柯亚成接触并签订土方协议，因为江永洋未进场施工，所以柯亚成另找人施工。从以上情况可以看出，2008年9月17日柯亚成与江永洋签订《土方协议书》没有履行。二、被上诉人柯亚成与上诉人陈亚松、吴文才于2008年12月13日签订的《证明》与客观事实不符，不能作为定案的依据。该《证明》记载：现有江伟平和柯亚成两方签订的广州市亚运城三标土方工程，经江伟平的管理人员陈亚松、吴文才二人共同结算，确定完成土方量111111立方，共同用市三建砖渣总值五万元。对此，吴文才述称：其不是江永洋的管理人员，由于江永洋与柯亚成签订的土方协议已交给广州三建公司，柯亚成要求吴文才冒充江永洋的管理人员与广州三建公司进行结算，这样才能从广州三建公司取得工程款。从以上事实可以看出，该证明所证明的事实与客观事实不符，首先柯业成与江永洋签订《土方协议书》没有履行，所以不存在陈亚松、吴文才二人共同结算的问题；其次吴文才称其不是江永洋的管理人员；再次陈亚松也不是江永洋的管理人员。所以该证明记载事实与客观事实不符。为何陈亚松、吴文才要在该《证明》上签字呢?其实吴文才的解释是非常合理的：由于江永洋与柯亚成签订的土方协议已交给广州三建公司，柯亚成要求吴文才冒充江永洋的管理人员与广州三建公司进行结算，这样才能从广州三建公司取得工程款。所以在上述的情况下，陈亚松与吴文才为了能够帮柯亚成顺利完成结算取得工程款才在所谓的《证明》上签字。三、原审法院确定本案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)，是原审法院凭空臆想的结果，完全没有事实依据的。原审法院依据一份与事实严重不符的《证明》，并且该《证明》上在内容上并没有明确表述上诉人与柯亚成之间的结算是依据柯亚成与江永洋签订《土方协议书》约定的结算单价作为结算依据，凭空臆想出：根据江永洋未能按《土方协议书》约定2008年9月18日组织机械进场，陈亚松、邱水贵随即组织的机械、人员进场施工，时间衔接紧凑的事实；柯亚成与陈亚松结算工程量于2008年12月13日签订的《证明》记载的内容指向江伟平和柯亚成签订的广州市亚运城三标工程合同综合分析，陈亚松、邱水贵是以柯亚成与江永洋签订《土方协议书》为依据组织施工。因此，原审法院确定本案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)。原审法院之所以作出以上认定的逻辑是：江永洋未能按《土方协议书》约定2008年9月18日组织机械进场——陈亚松、邱水贵随即在2008年9月18日组织的机械、人员进场施工(在时间上衔接紧凑)——《证明》记载内容指向柯亚成与江永洋签订《土方协议书》，从而臆想推断出陈亚松、邱水贵是以柯亚成与江永洋签订《土方协议书》为依据组织施工。最终认定原审法院仅仅依据《证明》臆想本案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)。原审法院仅仅依据从时间上衔接紧凑推断以及《证明》记载内容的指向从而凭空臆想推断出本案的工程款计算单价为承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)是不可理喻的。前面已经阐述了柯亚成与上诉人陈亚松、吴文才签订的《证明》与客观事实不符，不能作为定案的依据，原审法院仍以该《证明》作为定案的依据是完全错误的。四、本案应当以何单价作为双方的结算依据?第一，为何江永洋未能按《土方协议书》约定于2008年9月18日组织机械进场施工?上诉人认为江永洋与柯业成所约定的单价过低，可能会亏本，无法组织机械人员进场施工。第二，从柯亚成的付款情况来看，柯亚成已支付上诉人1327736元(包括直接支付982500元+委托支付295236元+使用市三建砖渣总值50000元)。作为发包土方给上诉人施工的柯亚成，其非常清楚明白涉案工程的工程量以及应付的工程款，如果按原审法院的单价计算，上诉人应得工程款为1166665.5元，作为发包方的柯亚成绝对不可能支付给上诉人超过工程量的工程款，这明显与行业习惯不符，也不符合常理。所以原审法院以承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)与实际不符，因此不应当以承包综合固定单价为IO.5元/立方米(不含税)作为计算单价。第三，从上诉人支付工程款的情况来看，上诉人已经支付的工程款为1484373元(上诉人自己直接支付1139137元+委托支付295236元+50000元砖渣总值)，从上诉人支付工程款情况来看，上诉人支付工程款的单价已近达到13.36/立方米(1484373元÷111111立方米)。按照上诉人的诉讼请求来看，柯亚成应付的工程款为1532373元(已付工程款1327736元+诉请204637元工程款)。第四，从柯亚成与广东开平建安集团有限公司第二分公司签订的《土方协议书》来看，承包综合固定单价为15元/立方米(不含税)，依据柯亚成与广东开平建安集团有限公司第二分公司签订结算工程款总额为1666665元(15元/立方米×111111立方米)，除了已支付工程款外柯亚成还非法获利134292元[1666665元－1532373元=134292元](由于柯亚成非法转包违反法律强制性规定，其转包行为属无效，柯亚成在土方工程中没有任何投入，属非法转包获利)。从上述情况分析，柯业成将上诉人诉请的204637元支付上诉人，柯亚成还获利134292元，对于上诉人来说是没有任何获利的。因此这样对于没有作任何投入就能获利的柯亚成也是“够公平”!如果柯亚成对上述的结算有异议，由于双方没有书面协议就上述单价作出约定，也没用其他证据证明双方可以依据的结算单价，根据《合同法》第六十条以及六十二条第二项的规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。依据上述的规定，应当有关部门依据《合同法》的规定对本案所涉的工程进行评估，然后依据评估结果进行工程款结算。综上所述，原审法院依据一份与事实严重不符的《证明》，凭空臆想出承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)，完全置上诉人的合法权益于不顾，原审法院没有查明《证明》与客观事实之间的矛盾，致使原审法院凭空臆想，不但上诉人的本诉得不到法院的支持，而且还倒回来要将“多收的工程款”返还给被上诉人，严重损害了上诉人。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求，并依法驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审受理费(包括本诉以及反诉)由被上诉人承担。
被上诉人辩称：上诉人与被上诉人不是民事代理的关系，是土方工程的发包关系。1、各方证据以及证人证言可证实。2、上诉人称为被上诉人垫付的款项无事实证实，双方协商是按照10.5元的全包价进行施工的。而且经过双方确认施工土方量是111111立方米。因此被上诉人应支付的工程款是1166665.5元，在施工期间，被上诉人实际已经向上诉人支付工程款1386061元，也即被上诉人不仅仅没有少支付工程款还多付了工程款。一审判决中，被上诉人多支付工程款是事实经证据质证后确认。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，但少计算了砖渣、山皮石58325元，在二建分公司提取了砖渣、山皮石款108325元，但一审只认定了5万元。因此被上诉人认为被上诉人不存在损害上诉人利益的事实。
经审理查明：2008年9月11日，广东开平建安集团有限公司第二分公司与柯亚成签订《土方协议书》，将广州亚运村三标项目南区土方工程（工程地点为广州番禺区清河东路）发包给柯亚成，约定以包土方开挖、包运输、包土方装卸和堆放、包弃土点和弃土临时便道、包土方施工安全措施费、包淤泥排放证、包运输车辆油费、修理费等所有费用、包安全、包工期方式；承包综合固定单价为15元/立方米（不含税）；工期为30个日历天，2008年10月22日前必须完工撤场；按工程完成比例支付工程款，余款在本项目±0.00验收合格后60天内以支票方式结清工程款等内容。
2008年9月17日，柯亚成与江永洋签订《土方协议书》，将前述工程转包给江永洋，约定以包土方挖运、包土方装卸、包弃土点土方机械平整、保洁路段清理、包安全文明施工、包所有施工机械及车辆进退场费、包取土点和弃土临时便道、包土方施工安全措施费、包淤泥排放证、包运输车辆油费、修理费等所有费用、包安全、包工期方式；承包综合固定单价为10.5元/立方米（不含税）；于2008年9月18日将机械拉进场，2008年10月25日前必须完工撤场；工程验收合格后10个工作日支付80%工程款；余款一个月内付清等内容。
2008年9月18日，江永洋未能组织机械进场施工。
此后，柯亚成将前述工程交给陈亚松（双方未签订书面协议），陈亚松即时与同乡邱水贵组织机械（勾机、车队）、人员（15人）进场施工至2008年11月14日。
在广州亚运村三标项目南区土方工程施工期间，工程款支付的次序为：广东开平建安集团有限公司第二分公司支付→柯亚成→陈亚松、邱水贵。陈亚松、邱水贵所组织的机械、人员报酬由其决定并支付。
2008年10月12日至2008年11月20日，陈亚松、邱水贵分十次共收取柯亚成支付款项982500元并确认由柯亚成委托广东开平建安集团有限公司第二分公司支付的台班费、运输费295236元，二项共计1277736元。
2008年11月27日，柯亚成出具委托书（记载：本人柯亚成委托陈亚松同邱水贵全权同广州市三建亚运城三标项目土方工程量的结算。其工程量以陈亚松及邱水贵结算为准）给陈亚松、邱水贵。
2008年12月13日，柯亚成与陈亚松及在工地帮陈亚松记账的吴文才签订《证明》[记载：现有江伟平和柯亚成两方签订的广州市亚运城三标工程合同，经江伟平的管理员陈亚松、吴文才二人共同结算，确定完成土方量为壹拾壹万壹仟壹百壹拾零壹立方，小写111111立方米，共使用市三建砖渣总值50000元，特此结算。（在工程施工中邱水贵所收取的工程款等于陈亚松及吴文才收取）]。三人签字后，吴文才将《证明》复印，由柯亚成持原件，陈亚松持复印件。当日，柯亚成又在陈亚松持有的《证明》复印件右上角加注“本协议结算量为两方初定，最终方量由柯亚成同公司（指广东开平建安集团有限公司第二分公司，本院注）结算方量为准”。
2009年4月20日，陈亚松、邱水贵诉至原审法院。陈亚松、邱水贵诉请判决：1、柯亚成返还陈亚松、邱水贵垫支车队运费、挖机工费、材料费等人民币204637元；2、诉讼费用由柯亚成承担。柯亚成反诉陈亚松、邱水贵称：1、陈亚松、邱水贵立即返还多收取的工程款219395.50元；2、陈亚松、邱水贵承担本诉和反诉的诉讼费；3、陈亚松、邱水贵对上述款项承担连带责任。
另查明，在广州亚运村三标项目南区土方工程施工期间的勾机、车队由邱水贵具体联系进场，邱水贵收取车队2元/车回扣。
柯亚成向原审法院提供2008年12月13日签订的《证明》原件下方多出由柯亚成书写的“注本项目给陈亚松的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”的内容。陈亚松、邱水贵称其所持有的《证明》复印件是柯亚成复印后交给上诉人、吴文才的，柯亚成在交给上诉人的复印件上加注了“本协议结算方量为两方初定，最终方量由柯亚成同公司结算方量为准”，但并不清楚柯亚成在原件上加上“注本项目给陈亚松的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”这句话，柯亚成也没有将有上述加注内容的《证明》再复印给上诉人，上诉人也没有对该部分加注内容签名确认。被上诉人柯亚成确认上诉人所持有的《证明》是其复印后交给上诉人、吴文才的，但认为“注本项目给陈亚松的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”是因为双方对按10.5元单价结算是清楚的，只是在最终结算时上诉人称其所持有的复印件不见了，才在柯亚成持有的原件中加上的。吴文才对被上诉人柯亚成持有的《证明》原件有异议，同意上诉人对该份《证明》的意见。
再查明，广东开平建安集团有限公司第二分公司与柯亚成就广州亚运村三标项目南区土方工程已结算并付清工程款。
柯亚成与陈亚松、邱水贵均确认广州亚运村三标项目南区土方工程的土方量为111111立方米。
在案件审理过程中，陈亚松、邱水贵主张是柯亚成在广州亚运村三标项目南区土方工程的管理员，柯亚成予以否认。
陈亚松、邱水贵提供柯亚成与赵淑华于2008年10月10日签订《土方运输协议》（约定甲方将亚运村中标的土方工程交由乙方转运并保证运距在2公里之内单价为每车90元等内容，甲方由柯亚成、邱水贵签名），主张其完成的广州亚运村三标项目南区土方工程的土方工程量的单价按每车90元计算（20立方米/大车）。柯亚成以《土方运输协议》原件与复印件中乙方签名不一致，原件中乙方多了一个“赵树清”的签名为由，不能作为证据使用为抗辩。柯亚成另主张部分勾机、泥头车的司机不信任陈亚松、邱水贵，是以柯亚成名义联系勾机、泥头车进场，费用由陈亚松、邱水贵与机主、车主商定并支付。
二审期间，江永洋称其与柯亚成签订协议后，找人重新估算工程价格，发现合同约定价格偏低，且因为柯亚成存在拖欠工程款的行为，所以其不愿意履行该份协议了。上诉人陈亚松、邱水贵称柯亚成承包价为15元/立方米，双方口头约定按照13.5-14元/立方米的单价转包给上诉人。
被上诉人柯亚成认为上诉人共在广东开平建安集团有限公司第二分公司提取了砖渣、山皮石共计108325元，认为原审判决遗漏计算。上诉人认为广东开平建安集团有限公司第二分公司出具的证明是其单方出具，没有经过上诉人的确认，不能证明上诉人用了108325元的砖渣、山石皮，且双方没有约定该笔款项应由上诉人支付，上诉人与被上诉人结算时也只确认用了5万元的煤渣。
原审法院审理期间，上诉人陈亚松、邱水贵、被上诉人柯亚成均明确表示不需要对涉讼工程方量进行评估。
本院认为：被上诉人柯亚成将广州亚运村三标项目南区土方工程转包给陈亚松、邱水贵施工，双方已形成事实上的土方施工合同关系。陈亚松、邱水贵完成土方工程后，有权要求柯亚成支付相应的工程款。本案的争议焦点在于陈亚松、邱水贵所完成的土方工程应按照何种单价计算工程款。
关于应否按照被上诉人柯亚成与江永洋所签订的《土方协议书》约定的单价计算涉讼工程的工程款问题。柯亚成与江永洋签订《土方协议书》后，江永洋并未实际施工，而是由陈亚松、邱水贵施工完成，陈亚松、邱水贵并非《土方协议书》的合同相对方，亦无明确做出承接《土方协议书》项下权利义务的意思表示，故该《土方协议书》对陈亚松、邱水贵不具有约束力。陈亚松、邱水贵与柯亚成之间并无签订书面合同，上诉人陈亚松、邱水贵称双方口头约定按照13.5-14元/立方米的单价转包给上诉人，对此，被上诉人柯亚成予以否认，两上诉人并无提供证据证明其上述主张，故本院对两上诉人关于应按照13.5-14元/立方米的单价结算工程款的主张不予采信，两上诉人不能证明其所完成的土方工程的工程价款超过柯亚成已付的工程款，两上诉人关于柯亚成拖欠其工程款依据不足，两上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然柯亚成持有的《证明》原件上加注有“注本项目给陈亚松的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”这句话，但陈亚松、邱水贵并未在该《证明》原件中签名确认上述内容，在陈亚松、邱水贵持有的《证明》复印件上也没有该部分加注内容，柯亚成称上述加注内容是双方的合意，然陈亚松、邱水贵明确表示对此加注内容不知情，亦不予确认，柯亚成无证据证明其与陈亚松、邱水贵就涉讼土方工程按10.5元/立方米结算达成一致意见，故其要求按照10.5元/立方米结算工程款依据不足，本院不予支持。被上诉人柯亚成已支付1327736元工程款给两上诉人，被上诉人柯亚成并无证据证明其多支付了工程款，本院对其要求上诉人返还工程款的反诉请求亦不予支持。
综上所述，上诉人陈亚松、邱水贵、被上诉人柯亚成均无充分证据证明双方约定的工程结算单价，且在原审期间均表示不需要对工程方量进行评估，故上诉人陈亚松、邱水贵关于柯亚成拖欠其工程款的上诉理由以及被上诉人柯亚成关于其多支付工程款，两上诉人应返还多付工程款的反诉请求均依据不足，本院均不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决主文第一项;
二、撤销广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决主文的第二项；
三、变更广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决主文第三项为：驳回柯亚成的反诉请求。
一审本诉受理费4380元由陈亚松、邱水贵负担，一审反诉受理费4541元，由柯亚成负担。二审案件受理费8921元，由陈亚松、邱水贵负担4380元，由柯亚成负担4541元。
本判决为终审判决。

                                                                审判长　　汪秀兰
                                                                审判员　　李　静
                                                                代理审判员　　黄　嵩
                                                                二Ｏ一一年 三 月 十四 日
                                                                书记员　　闫　娜