本文中所称法律意见书，仅指企业境内国有股权转让项目在内部可行性研究(内部决策阶段)以及挂牌交易(进场交易阶段)所必备的法律文件，并不包括IPO、M&A等资本市场业务中，律师主笔起草或参与修订的法律意见书、重组备忘录/专题备忘录、法律尽职调查报告、针对特殊事项的访谈问卷、相关信息汇总记录表格以及载述实质性法律意见的邮件正文等其他法律文件。

　　本文中所称国有股权转让，仅指非金融类企业境内国有股权在产权交易所公开转让。中央企业及其各级独资、控股子企业在境外以各种形式出资所形成的国有权益的交易，涉及中国与境外的交易、法律、税务、财务、技术以及合规等问题，由可能涉及的不同国家、地区法律以及中国法项下的有关规定(比如《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》(国资委令第26号))等规范，暂不在本文讨论范围内。

　　另外，本文的主旨并非意在讨论类似于“怎样撰写企业国有股权转让项目法律意见书”相对宏观的话题;而是仅立足于微观的某个具体项目层面上，相对个性化的探讨笔者对于此类企业境内国有股权转让项目的要点梳理和体会。因此，其中若有任何不够严谨或有失偏颇之处，相信也易于得到读者的谅解。

　　【项目简介】

　　某有限责任公司(以下简称转让方)作为国有独资的先进装备制造业企业，拟公开转让其持有的中外合资企业(以下简称标的公司)20%股权项目。笔者作为转让方的委托代理律师，在项目的内部可行性研究(内部决策阶段)、挂牌交易(进场交易阶段)提供相关法律服务并出具法律意见书。

　　【关键词】

　　境内企业国有股权转让 内部可行性研究 挂牌交易 法律意见书

　　【总体思路】

　　一、主要法律、行政法规、部门规章及规范性文件(出具法律意见书的依据)

　　(一)调整企业国有股权转让的主要法律：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)、《中华人民共和国中外合资经营企业法》等。

　　(二)调整企业国有股权转让的主要行政法规：《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年5月27日中华人民共和国国务院令第378号公布　根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订　根据2019年3月2日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修正)、《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)等。

　　(三)调整企业国有股权转让的主要部门规章及规范性文件：《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号)、《企业国有资产评估管理暂行办法》(国资委令第12号)、《国有资产评估管理若干问题的规定》(财政部令第14号)、《企业国有产权交易操作规则》(国资发产权[2009]120号)、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》(国发[2015]63号文)、《关于适用<企业国有资产监督管理暂行条例>有关问题的函的复函》(国法秘函[2003]162号)等。

　　二、主要程序梳理

　　根据以上检索的法律法规规章及有关规范性文件，企业国有股权转让主要应履行批准、审计评估、进场(竞价)交易三类法定程序。从前述法律规则依据及目前的司法裁判规则来看，现行法律法规规章对企业国有股权转让应遵守批准、审计评估、进场(竞价)交易程序的规定比较明确。

　　因此，对于企业境内国有股权转让，为避免转让行为无效，在转让方内部决策(履行批准、审计评估)阶段和进场交易阶段均要严格遵守有关规定。

　　(一)批准程序

　　《合同法》第四十四条第二款的规定：“批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。”

　　《企业国有资产法》第五十三条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”

　　《企业国有资产交易监督管理办法》第七条规定：“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。” 第八条规定：“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。”

　　根据以上规定，企业国有股权转让应当依法履行批准程序。需要注意的是，因股权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，在审批程序上，须由国资监管机构报本级人民政府批准。此外，如果转让方为商业银行、证券公司、保险公司且转让5%以上股权时，还应符合商业银行法、证券法、保险法等有关法律规定须经主管部门批准。

　　(二)审计、评估程序

　　《企业国有资产法》第四十七条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”

　　《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。” 第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”

　　根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准后，应由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计，并应依法委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估。

　　(三)进场(竞价)交易程序

　　《企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”

　　《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。” 第二十二条规定：“产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。”

　　根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准、审计评估后，除法律法规规定可以直接协议转让的以外(如企业内部实施重组整合行为等法定情形)，股权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行;当征集产生的受让方为两个以上主体时，应竞价交易。

　　三、审查要点

　　在转让方内部决策(履行批准、审计评估)阶段和进场交易阶段，审查该该股权转让项目的主要思路/审查要点如下：

　　(一)转让方和标的企业主体资格。主要是基本情况、历史沿革、股权比例等工商登记和年检情况，对转让方和标的企业是否依法设立、存续，是否具有独立、合法的主体资格发表意见。

　　(二)转让方和标的企业的内部决策及批准情况

　　1. 转让方和标的企业的内部决策是否合法合规。主要审查根据有关法律法规规章，以及转让方、标的企业的公司章程所形成的股东会(董事会)文件是否合法合规，并主要针对标的企业其他股东的决定、股权转让的决定程序发表意见。

　　2. 转让方的批准程序是否合法合规。主要审查国资监管机构或主管单位是否对此次转让做出了同意转让的批复或函件。

　　3. 转让方是否对标的企业形成控股和实际控制。这是因为在审批程序上，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第七条规定，如因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，还须由国资监管机构报本级人民政府批准。

　　(三)转让方持有标的企业的股权状况。主要审查转让方的国有产权登记情况，转让方是否合法持有转让标的企业国有股权，股权是否清晰，是否存在质押、担保、冻结等限制交易的情形和法律障碍。

　　(四)审计和评估情况。根据审计报告以及财务报表、股权转让项目所涉及的标的公司股东全部权益价值资产评估报告以及国有资产评估项目备案表等，对该项目是否已经完成审计、评估及备案的必要工作进行审查并发表意见。

　　(五)职工安置情况。转让方如转让股权涉及标的企业职工安置的，应做好职工安置的方案，对职工方案的制定、审议及通过程序是否合法有效和职工安置方案实施是否存在法律障碍进行说明。若不涉及职工安置，亦需要进行说明。

　　(六)重大诉讼和债权债务处置情况。

　　1. 涉及债权债务处置事项的，主要是是否存在影响本次股权转让的重大诉讼、仲裁或重大纠纷，以及是否存在重大潜在纠纷和风险。

　　2. 涉及的债权债务处置方案的制定、审议及通过程序是否合法有效，处置方案是否存在法律障碍。

　　(七)国资监管机构或主管单位认为需要补充的，或律师认为需要发表意见的其他问题。

　　(八)出具结论性意见。需要注意的是，针对内部决策和挂牌转让两个不同阶段，在结论意见部分的结论表述也有所不同。一般来说，内部决策阶段的法律意见书，会声明同意将其作为转让方拟转让其持有股权项目的申报文件，随其他申报资料一并上报申报，作为转让方和上级内部决策之用，但不能用作其他目的。进场交易阶段的法律意见书，会对内部决策及报请批准程序的完成情况、是否可以在产权交易所挂牌转让发表结论性意见。

　　【结果概述】

　　经审查，截至出具法律意见书之日，转让方拟转让其持有标的公司20%股权项目，转让方、标的公司均为依法设立的企业法人，具有独立的法人资格，且仍然合法存续，均具有合法的主体资格。转让方持有标的公司20%股权权属清晰，转让方有权依法转让其持有的标的公司20%股权。

　　本项目涉及的股权转让行为属于《企业国有资产交易监督管理办法》规定的国有资产交易行为，即：转让方转让其对标的公司20%的股权为国有产权转让，故此次股权转让原则上应通过产权市场公开进行。转让方转让其持有的标的公司20%股权已进行审批并获得同意通过产权交易市场以公开挂牌方式进行转让的批复，转让方已经履行了股权转让的有关内部决策程序。

　　转让方转让标的公司股权已经完成了此项目转让的审计和评估项目工作。在标的公司董事会会议中，外方股东代表并未表示放弃优先购买权，在产权交易过程中，在同等条件下其有权行使优先购买权。但是，根据《合营合同》的规定，在任何情况下，任何一方均不得将其全部或部分股权转让给合营公司有竞争关系的任何公司。因此，在股权转让过程中，外方股东作为意向购买方与标的公司存在商业上竞争关系的，应排除在购买名单之列。

　　标的公司不存在银行长短期借款，没有抵押、质押等导致转让障碍的情形。此外，标的公司不存在国有职工身份，在岗职工均为标的公司自主招聘员工，故不存在职工安置问题。

　　综上，转让方已完成了内部决策及报请批准程序、审计评估等法定程序，符合有关法律法规规定并为其出具了可以在产权交易市场挂牌转让的法律意见书。本项目最终顺利进场(竞价)交易。

　　【主要审查文件说明】

　　一、挂牌转让的转让方需要提交的主要文件

　　以本项目最终所挂牌的产权交易市场北京产权交易所(以下简称交易所)为例，梳理一下挂牌转让转让方需要提交的主要文件。实践中，还需要根据不同项目的实际情况制作文件清单。

　　(一)营业执照、法定代表人身份证复印件、国家企业信用信息公示系统查询打印页、验资报告或证明书，这是代表转让方主体资格的重要文件。

　　(二)转让方企业产权登记表。如果交易所不需要转让方的国有资产产权登记表，可以建议转让方提供给律师用以备查或补充提供。

　　(三)最新的公司章程及章程修正案。交易所会根据公司章程来确定内部的决策是否合法有效。

　　(四)董事会会议决议、股东会会议决议、《关于转让持有标的企业股权进行资产评估立项的报告》及主管单位批复、《关于转让方进场转让标的企业20%股权的报告》及主管单位批复等转让方内部决议和主管单位批复有关文件。转让方内部的决议是根据章程做出的，即有权决定本次股权转让的机构做出的同意进行股权转让的决议。需要注意的是，有的公司章程里明确规定了董事会就可以决定股权转让的相关事宜，但是在未明示的情况下，一般都是要有股东会做出同意股权转让的决定。

　　(五)其他可能需要提供的文件。根据实际情况，包括但不限于办公会会议纪要、主管单位授权书、董事会(执行董事)决定书、产权转让信息披露申请书和产权交易委托合同(进场交易阶段)等文件。

　　二、标的企业需要提供的主要文件(由转让方一并提供)

　　(一) 营业执照、法定代表人身份证复印件、国家企业信用信息公示系统查询打印页、验资报告或证明书。

　　(二)外商投资企业批准证书(标的企业为中外合资企业)、公司名称变更通知书(公司名称曾变更)。

　　(三)企业产权登记表。如果标的企业未办理企业产权登记，需要注意的是，须由转让方出具无国有资产产权登记表的说明，并加盖转让方的公章，随其他材料一并提交给交易所。

　　(四)最新的公司章程及章程修正案。理由同转让方。

　　(五)董事会决议、股东会决议。因为是涉及到股东转让股权，所以内部决议文件应由股东会做出，形成有效的股东会决议。需要注意的是，即使股东会决议中有其他股东放弃优先购买权这一项，依然需要出具书面的说明放弃优先购买权的承诺。当然，如果其他股东还参与此次转让的话就无需再提供，但需要在法律意见书中予以说明。值得一提的是，实践中享有优先购买权的股东因客观原因未进场交易，导致挂牌交易暂停或引发诉讼的情形是存在的。

　　(六)财务报表。报表中主要财务指标数据包括资产总额、负债总额、所有者权益、营业收入、净利润等，可连同《审计报告》完成情况一并发表意见。

　　(七)国有资产评估项目备案表。可连同《资产评估报告》完成情况一并发表意见。

　　(八)不存在职工安置情况的说明、不存在银行借款情况的说明。

　　(九)其他可能需要提供的文件。根据实际情况，包括但不限于董事会(执行董事)决定书、是否有国有划拨土地说明、管理层是否有受让意向说明、是否有代持股的说明、股权转让方案、债务债权处置的说明等文件。

　　上述文件有些虽然不用提交给交易所，根据实际情况，可由转让方提供，作为备查、补充之用以及律师出具法律意见书的工作底稿。

　　三、中介机构需要出具的文件

　　(一)《审计报告》。审计报告是上一年度的年度审计报告，转让参股股权的可不进行专项审计报告。按照交易所要求，《审计报告》一般由转让方提供，所以中介机构做审计报告的时候需要注意抬头要写上转让方的名称。另外，如果中介机构出具了有保留意见的审计报告，要根据保留意见内容进行分析，并非只要有保留意见都必然不符合要求，如果不影响标的股权的转让，那么依然可以审查通过。

　　(二)《资产评估报告》。《资产评估报告》是国有股权转让挂牌交易必不可少的文件，全部权益评估价值是股权转让的定价依据。可连同国有资产评估项目备案表一并发表意见。

　　(三)《法律意见书》。《法律意见书》同样是国有股权转让挂牌交易必不可少的文件。在法律意见书中应仅对本次股权转让项目涉及的法律问题发表意见，不应对审计、评估等非法律专业事项发表意见。因此，在法律意见书中应格外注意对审计报告、评估报告有关内容、特别是结论性意见的表述。(基于“欣泰电气欺诈退市案”中关于律师勤勉义务的边界问题，监管层对于律师和律师事务所在资本市场法律业务中在财税方面提出的要求，是所有从业人员在从事资本市场法律服务时需要认真考虑的问题。)

　　【申请挂牌时的几个要点】

　　申请挂牌的时候，主要依据的是产权转让信息披露申请书，这里有几个要点需要关注。

　　一、产权转让的底价，产权转让的底价是根据评估报告中总资产价值计算的。根据交易所的规则，产权转让项目首次信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。如在公告期间未征集到符合条件的意向受让方，转让方可以在不低于评估结果90%的范围内设定新的转让底价重新进行信息披露。如新的转让底价低于评估结果的90%，转让方应当经转让行为批准单位书面同意后，重新进行信息披露。

　　二、受让方的资格条件。原则上不得对受让方设定资格条件，对受让方设置资格条件适用于转让方对受让方有特殊要求的情形。如在信息预披露公告期间，转让方变更受让方资格条件的，还应当在完成同级国资监管机构备案手续后，由交易所重新发布信息预披露公告，并重新计算公告时间。

　　三、保证金。根据交易所的规则，转让方可以在信息披露公告中提出交纳交易保证金的要求，明确交易保证金的处置方式。比如，受让方交纳的交易保证金可以按照相关约定转为交易价款。

　　四、信息披露。根据交易所的规则，如果不具有控股权的国有股权转让，信息披露最少20个工作日(以交易所官方网站发布次日为起始日);如果是具有控股权的国有股权转让，需要先进行预披露(最少20个工作日)，然后才能正式披露。

　　【结语建议】

　　国有资产的转让交易须遵循的流程节点为报批、审计、评估、法定产权交易机构公开交易，几大环节缺一不可。国有股权作为国有资产的重要组成部分，规定企业国有产权转让应当进场交易，目的在于通过严格规范的程序保证资产交易的公开、公平、公正，最大限度的确保国有资产的保值和增值，防止在法律程序或者法律实体上的缺失造成的国有资产流失。

　　在国有股权/产权转让项目中，以交易所公开转让为原则，以非公开协议转让为例外。因此，要注意区分非公开协议转让与交易所公开转让的不同法定情形。比如，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条第二款及《关于企业国有产权转让有关事项通知》中，重要行业/关键领域的重组整合以及国有企业内部重组整合等有关协议转让国有股权的法定情形可以非公开协议转让。此外，还要注意转让方的行业属性，对转让方是否还有其他法律的规制或监管规定，如转让方为商业银行、证券公司、保险公司且转让5%以上股权时，还应符合商业银行法、证券法、保险法等有关法律规定。

　　随着国资委印发《中央企业合规管理指引(试行)》、《中央企业混合所有制改革操作指引》等一系列规范文件的施行，当前对国有企业正趋于强监管。国有和国有控股企业进行内部决策，特别是当现行法律、行政法规及部门规章出现规制缺位时，为使该决策行为、决策程序符合外部和内部的监管、合规要求，还应注意结合相关重要政策和规范性文件、企业章程和企业内部管理制度综合进行决策，并形成书面决议——比如，根据2010年7月15日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》中规定的适用于国有和国有控股企业(含国有和国有控股金融机构) 关于“三重一大”要求的程序和集体决策制度等。

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