从近年来国有企业所发生的法律纠纷来看，在公司资本的形成与维持、股权转让中债务承担以及投资清算等方面仍存在不少问题。现就相关法律风险及防范分析如下：

　　一 股权投资对象的法律风险

　　风险点：

　　国企不能成为普通合伙人

　　投资于不规范私募基金可能涉及刑事犯罪

　　近年来，私募股权(PE)和风险投资(VC)越来越多，常以有限合伙企业的形式设立，一些国有企业也投资其中。《公司法》规定，除法律另有规定外，公司不得成为所投资企业的债务承担连带责任的出资人。理论上，公司可以其全部资产可以对外承担责任，但该规定仍然是公司对外承担连带责任的法律障碍。

　　同时，《合伙企业法》规定，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，公司可以向合伙企业转投资。故国有企业或国有独资公司只能成为有限合伙企业中的有限合伙人，否则将被认定无效。实践中，关于国有企业的内涵与外延存在认定不统一情况，少数国有性质企业作为有限合伙投资人的案例出现，但该等案例具有特殊背景，国有企业对外投资承担连带责任，应经过充分论证，不能以少数案例为依据。

　　防范意见：

　　国企应当严格按照法律规定及国资部门规定等规范进行投资。对投资对象，应作深入细致的尽职调查，如投资对象承诺保底和高额回报的，应值得警惕。

　　二 股权投资过程中的法律风险

　　股权投资主要有三种方式：

　　一是直接出资设立

　　二是股权受让

　　三是参与增资扩股

　　(一)直接出资设立中的两大法律风险，即虚假出资和非货币出资。

　　1、虚假出资风险：

　　已出资股东也可能为其他股东的虚假出资行为“买单”

　　出借资金协助他人进行虚假出资的，也要承担连带责任

　　司法实践中，债权人会把债务人的所有股东都作为被告，特别是信誉好、资产多的国有企业股东。上述规定加大了企业对外投资设立公司及出借资金的法律风险，相关纠纷可能因此大幅增加。极端情况下，即使国有企业出资到位、即使仅持有少部分股权，也可能会承担100%的赔偿责任，最终还面临向虚假出资股东追偿无着的风险。

　　防范意见：

　　国有企业在对外投资时，应加强对其他股东的资信调查。除自己足额出资外，还必须认真监督其他股东的出资情况。

　　2、非货币财产出资的风险点：出资财产的价值或权属存在瑕疵

　　《公司法》及《公司注册资本登记管理规定》(2014第64号文)允许股东用一定的非货币财产出资，但未明确规定非货币财产出资的相关标准及程序。

　　存在风险：

　　如未评估作价的非货币财产其实际价值可能与章程所定价额并不相符、财产虽然交付但权属未变更等问题。股权出资存在定价及拟出资股权所在企业或有负债风险。近年来非货币出资中知识产权方面的纠纷较多。特别是知识产权合法性、完整性的法律风险。如职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，将从根本上影 响出资的成立;以专利权和商标权出资超过法定有效期限，导致出资瑕疵等。

　　防范意见：

　　可在出资协议等安排中注明：投资方保证，所投入的知识产权投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财产权利是完全的、充分的并且没有任何瑕疵，对拟出资股权价格严格按照不高于评估值进行定价，投资方及其实际控制人出具违反承诺的赔偿责任的保证书。

　　(二)股权受让中的法律风险

　　风险点：

　　标的公司存在未知的或有债务，如标的公司对外偿债，将影响受让股权的价值

　　“零对价”股权存在风险

　　股权受让中的风险点和问题比较多，如转让的股权是否具有完全、合法的处分权、是否已履行法定程序、获得相关授权或者批准等。其中，容易被忽略的是标的公司的或有负债。“或有债务”不仅包括已经约定的条件或允诺的责任，待条件成就时，就可能发生的或有债务， 如担保债务，而且包括具有偶发性的，不可能在会计报表上有所记载的或有债务，如产品质量债务等。

　　防范意见：

　　1、有目的、有针对性地进行标的公司的或有债务进行询问或调查。

　　2、受让协议中列明出售方的保证清单。

　　受让方通过保证清单确保自己获得预期的收购对象，确保所承担的责任等不利因素限于合同明确约定之部分，即锁定风险。

　　3、协议预留部分股权受让款。

　　在一定期间内，如承担了或有债务，则用预留的款项承担。

　　4、通过司法救济请求损害赔偿。

　　受让方可以出让方违反缔约过失责任或瑕疵担保义务为由 提起诉讼，请求法院判令出让方赔偿其经济损失。

　　(三)增资扩股中的法律风险及意见

　　1、董事、高管未尽勤勉义务。

　　公司法解释三规定，增资过程中股东未尽出资义务的，违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任。

　　2、恶意摊薄小股东利益。

　　增资扩股时应当尊重小股东的意见和利益，按照法定程序进行。在小股东反对的情况下，尽量通过借款等其他方式融资。

　　3、国资权益流失。

　　有的国企高管擅自放弃国企参与增资的权利，让与自己具有关联关系的企业或个人进行增资，造成国资权益受损，可能构成犯罪。

　　三 股权投资运营中的法律风险

　　总体风险：

　　国有企业对所投资公司失控的情形较为严重。我们对出资企业重大法律纠纷进行分析后发现，个别国企因投资领域庞杂、投资层级过多、决策程序不规范，国资控制力不强、监管不到位，有的甚至不派遣人员、不参与管理，难以对参股、控股的企业形成有效控制。

　　分类风险：

　　根据所投资企业的股权比例，存在三类不同法律风险。

　　第一类是参股而不控股的企业，其风险在于大股东一股独大

　　防范意见：

　　应通过积极行使知情权、异议股东请求公司回购权、股东代表诉讼等法定权利，维护自身合法权益。

　　第二类是对于控股的企业，其风险在于内部人控制

　　防范意见：

　　应行使好选人用人权、监督权等股东权利，完善公司内部治理结构和激励奖惩机制。

　　第三类是各持50%股权的企业，其风险在于公司僵局

　　防范意见：

　　应通过《公司章程》的约定，采用“金股”制度(赋予某一方在僵局时的决定权但不影响利润分配)、风险分类制度(参照分级基金中的一部分股权承担固定收益;一部分承担风险收益)。

　　四 股权投资退出的风险

　　股权投资退出的路径主要包括股权转让、清算、破产等。

　　风险点：

　　(1)股权转让不进场公开交易，国有企业在投资前与对方约定直接回购拟投股权的安排，违背国资转让应进场交易的原则，也未充分考虑对方受让能力等因数。

　　(2)不履行清算义务，股东要承担民事责任。

　　公司法解释(二)中对于股东不履行清算义务作了明确规定。因负有清算义务的股东间系连带责任，故实际操作中，债权人倾向于把所有的股东都作为被告，故即使国有企业仅持有1%的股权，也可能会先承担100%的责任以及向其他股东追偿无着的风险。

　　防范意见：

　　第一，转让退出问题。

　　在投资方案中，应安排对方在将来国有股转让时，在无人摘牌的情况下，应当按照不低于评估值进行回购标的股权，同时应对其回购能力预先测算，确保其有义务和履行能力保证股权转让顺利完成。

　　第二，标的公司清算，公司解散后，股东应积极履行清算责任，保管好公司主要财产、账册和重要文件等。

文章内容为作者观点，仅供交流学习，无意于侵犯任何人权利，如有不妥，请及时与我们联系我们将予以删除。