广东省广州市中级人民法院

　　上诉人（原审被告、反诉原告）广州市乐天物业管理有限公司。
　　法定代表人陈全责，该公司执行董事。
　　委托代理人刘丽冬，广东冯大律师事务所律师。
　　委托代理人卢彩虹，广东冯大律师事务所实习律师。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）邓某英。
　　委托代理人熊育栋，广东一粤律师事务所律师
　　委托代理人游满勤，广东一粤律师事务所实习律师。
　　上诉人广州市乐天物业管理有限公司（以下简称乐天公司）因与被上诉人邓某英租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第2063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：位于广州市天河区棠下村地号06011200B0026，土地总面积34.2430公顷（建设用地），权属人为广州市天河区棠下街棠下村民委员会农民集体。乐天公司以承租人身份向广州市棠下第五股份合作经济社承租上述土地上的棠东路288号之二房地产作商业用途使用，用于开办“天建博汇”装修材料城。
　　2011年6月28日，邓某英（乙方、承租人）、乐天公司（甲方、出租人）签订《广州市建博汇经营租赁合同》，约定：乙方向甲方承租广州市天河棠安路288-298号建博汇A1015商铺（以下简称“涉案商铺”），建筑面积约240平方米。乙方作经营五金使用，品牌为天虹。本合同期限自2011年6月28日至2014年9月30日，2011年11月1日起始计算租金（如遇上特殊情况应顺延的，顺延期间乙方无需交纳租金）。该铺位在装修期、免租期间发生的装修、施工实耗水电费用、综合服务费用等由乙方承担。租赁期内，乙方每月租金为31200元（第一年租金打八折，详见租金明细表，即：2011年10月1日至2012年9月30日，每月24960元；2012年10月1日至2013年9月30日，每月31200元；2013年10月1日至2014年9月30日，每月34320元），自2013年9月1日至2014年9月30日每月租金在上一年的基础上递增10%。每月综合服务费用为2400元。公共部分水电费、中央空调费按实际总用量分摊。该铺位所用水、电费由乙方自行承担。以上各项费用不包含租赁税等相关税费，如政府征收由乙方负责。签订本合同时，乙方应向甲方履行支付本合同的保证金96300元，合同履行期满乙方没有任何违约行为且所有费用均清算完毕并迁出后，甲方一个月内无息退还合同保证金给乙方。乙方的经验项目有质量“三包”期限的，“三包”期满后予结算保证金，甲方有权用保证金支付商品质量“三包”可能发生的费用，如有不足，乙方需如数补齐。签订本合同时，乙方应向甲方支付2000元作为水电保证金。合同期满后乙方结清电费后甲方一个月内无息退还。租赁期内，乙方当月的租金、综合服务费及上月的水、电费于当月5日前以现金或转账方式向甲方缴纳。甲方在乙方办理工商营业执照过程中提供必要的协助。乙方对该单元享有使用权，租赁期间，乙方必须严格遵照国家及广州市有关法律、法规和政策，依法登记，持照经营，不得利用该单元进行违法活动，损害公众利益。乙方开业前须办妥营业执照，在办理营业执照及经营过程中产生的费用、税金等由乙方自行承担，乙方按规定自行交纳。非因甲方原因未能办妥营业执照的，相关后果由乙方自行承担。租赁期间，乙方拖欠甲方租金、水、电费、综合服务费用等均视为违约，每天按拖欠金额的5%计算违约金，逐日累计，拖欠时间达七天，甲方有权采取必要措施限制乙方使用该单元，拖欠时间超过当月15号，甲方有权解除合同，并按本条第4条的约定处理。（第4条）在租赁期间，由于乙方违约导致合同被提前终止或解除的，甲方有权在通知乙方之日起三日后收回该单元。乙方应将场地及甲方提供的配套设施交还甲方，如有坏损乙方须维修完好。乙方未按约定交还的，甲方有权采取必要措施予以收回，该单元内乙方未予处理的物品视为乙方放弃所有权，甲方有权自行处理，因此造成甲方损失由乙方承担赔偿责任。乙方已缴纳的全部费用甲方不予退还，包括但不限于保证金、按金、前期装修费、中介费、活动费、推广费等。因乙方违约造成甲方产生诉讼费、律师费、公证费、鉴定费等损失的，乙方负责赔偿，且乙方应向甲方支付相当于两个月租金的违约金等。
　　2011年6月30日，邓某英向乐天公司支付222960元，乐天公司向邓某英出具收据为租赁保证金93600元及水电保证金2000元；邓某英称127360元（222960元-93600元-水电保证金2000元）为进场费，乐天公司未开具收据。
　　2012年2月3日，乐天公司下设的广州市天盈建博汇管理处（以下简称建博汇管理处）向邓某英出具收据，分别确认：收取11月租金31200×0.8（免）、10月管理费2400元，实收2400元；收取11月电费1262元，11月物业管理费（免），公摊电费447元、公摊水86元、广告电12元，实收1867元；收取12月租金8555元（31200×0.5÷31×17）、12月管理费（免）、电费632元、公摊电费243、公水39、广告电79元，实收9548元；2012年1月租金15600元（31200×0.5）、1月管理费（免）、电费766元、公摊电费50元、公摊水32元、广告电97元，实收16545元；收取2月租金15600元（31200元×0.5）、2月管理费免，实收15600元。
　　2012年4月16日，建博汇管理处向邓某英出具收据，确认收取邓某英3月租金15600元（31200元×0.5）、3月管理费0元、电费1089元、水费14元、广告电177元、公摊电81元、公摊水75元，实收17036元。
　　2012年5月25日，建博汇管理处向邓某英出具收据，确认收取4月租金15600元（31200×0.5）、管理费（免）、电费96.30元、水费14元、广告电72元、公摊电46元、公摊水28元，实收16723元。
　　2012年6月28日，建博汇管理处向邓某英出具收据，确认收取邓某英5月租金15600元（31200×0.5）、管理费0元、电费882元、水费9元、公摊电50元、公摊水36元、广告位等，实收19039元。
　　2012年7月9日，邓某英经营场所因未办理营业执照被广州市工商局天河分局发出《责令整改通知书》。
　　2012年7月30日，乐天公司向邓某英出具收据，以材料款1715元抵扣租金。
　　2012年8月21日，乐天公司下设的管理处向邓某英出具收据，确认收取邓某英6月租金15600元（31200×0.5）、管理费0元、电费2245元、水费9元、公摊电162元、公摊水45元、广告位电55元，实收20516元。
　　邓某英因乐天公司隐瞒租赁场所为临时场所无法办理营业执照等事实，于2012年9月3日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、撤销邓某英、乐天公司签订的租赁合同；2、乐天公司退还邓某英支付的进场费127360元；3、乐天公司退还租赁保证金93600元；4、邓某英退还邓某英水电保证金2000元。
　　乐天公司提起反诉，请求法院判令：1、邓某英支付商铺租金合计147444元（2011年10月、11月分别欠付租金24960元、2011年12月欠付租金16404元、2012年1月至2012年6月各月均欠付租金9360元、2012年7月、8月分别欠付租金4992元，2012年10月1日至10月18日租金14976元）、室外部分租金83000元（面积160平方米，每月应交10000元，自2012年2月9日计至2012年10月18日）、管理费15840元（2011年11月至2012年4月每月均欠付管理费2400元、2012年10月1日至2012年10月18日欠付管理费1440元）；2、邓某英支付逾期支付租金、管理费、水电费的滞纳金合计315144元（按每日5%标准计，自欠费月6日起计至付清之日止）。
　　2012年9月27日，邓某英称搬离场地，因把场地栏杆碰坏经报警棠下派出所处理，后来双方达成协议，由其赔偿栏杆费用并结清费用退场，并将钥匙交还建博汇管理处。乐天公司则称没有收到钥匙。
　　2012年9月27日当日，邓某英向乐天公司支付7月租金19968元（31200×0.64）、管理费2400元、电费1955元、水费31元、公摊电250元、公摊水79元、广告电费47元，实收24730元；邓某英向乐天公司支付8月租金19968元（31200×0.64）、管理费2400元、电费1667元、水费12元、公摊电220元、公摊水85元、广告电费36元；邓某英向乐天公司支付18697元及现金10300元。
　　2012年9月28日，邓某英、乐天公司到棠下派出所调解，达成《治安调解协议书》，其中主要事实记载为：2012年9月27日许，邓聘平请覃国华等人搬还棠德西路天盈建博汇A1015档货物，因为天盈建博汇物业发生纠纷，覃国华将天盈建博汇物业出入口道闸损坏。调解协议为：邓聘平、覃国华通知广州市科马电子有限公司人员维修后，费用由邓聘平支付，邓聘平再向建博汇物业公司办理出入手续后，再将档口货物搬离天盈建博汇。
　　2013年3月7日，原审法院前往涉案场地进行调查，现为“广州天丰五金水电批发部”经营，现场工作人员反映该场地为其于2011年10月15日进场装修使用场地。原审法院询问乐天公司涉案商铺的使用情况，邓某英表示其已无经营“天盈建博汇”，目前也不清楚场地的事实管理者。原审法院责令其回复搬迁时间，乐天公司未予以回复。
　　乐天公司为证明场地具备合法出租条件，为此提交《临时经营场所使用证明》及《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》及广州市规划局天河分局出具的《关于科韵路环境整治复建物业申请临时酒店、商业楼用途的复函》（该复函称该复建建筑作为临时商业用房使用，未办理正式的规划审批手续），至本案审理终结前，乐天公司一直未能提供涉讼铺位所在物业已取得建设工程施工规划许可证或者经主管部门批准建设的证明。
　　原审法院认为：涉讼租赁物业未取得建设工程施工规划许可证，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，邓某英、乐天公司签订的《经营租赁合同》当属无效。乐天公司虽提供了《临时经营场所使用证明》及《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》及《关于科韵路环境整治复建物业申请临时酒店、商业楼用途的批复》，但并不能证明涉案物业的合法性。乐天公司据此认为合同合法有效于法无据，原审法院不予采纳。邓某英请求撤销合同缺乏法律依据，原审法院不予采纳，依法驳回。
　　因《经营租赁合同》属无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产应予以返还。邓某英主张退还已向乐天公司支付的127360元、租赁保证金93600元，合法有据，应予支持。
　　关于邓某英主张的搬迁时间，首先从现场调查可见，乐天公司抗辩邓某英至今使用场地缺乏事实依据，不予采纳。邓某英持有的单据及派出所调查情况分析，邓某英、乐天公司因搬迁过程发生争执及后在派出所调处后结清费用后搬迁，邓某英以事实行为终止租赁关系，乐天公司已实际收回场地。对于邓某英主张返还水电保证金2000元，原审法院予以支持。
　　对于乐天公司的反诉请求，首先对于其请求“室外部分租金83000元”，该请求缺乏事实依据，原审法院予以驳回。对于其他诉讼请求，邓某英持有的多月单据均显示乐天公司存在给予邓某英租金折扣或免除物业管理费的意思表示，单据显示为当月租金及管理费，双方已形成交易习惯，乐天公司在多月未向邓某英主张，其在邓某英搬离场地后主张要求支付优惠部分，有违诚信，不予采纳，对其请求予以驳回。对于滞纳金，由于乐天公司免除部分租金，另鉴于合同无效，乐天公司不因此享有该权利主张，原审法院予以驳回。
　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2013年12月30日作出如下判决：一、确认邓某英与广州市乐天物业管理有限公司于2011年6月28日签订的《广州市建博汇经营租赁合同》无效。二、广州市乐天物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向邓某英返还127360元及租赁保证金93600元、水电保证金2000元。三、驳回邓某英的其它诉讼请求。四、驳回广州市乐天物业管理有限公司的反诉请求。如果广州市乐天物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4640元、反诉受理费4708元，均由广州市乐天物业管理有限公司负担。
　　判后，上诉人乐天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案场地是经广州市天河区东圃镇政府许可建设，属于广州市天河区棠下村民委员会农民集体所有。乐天公司在出租时已经取得《临时经营场所使用证明》、《公众聚集场所所投入使用、营业前消防安全检查合格证》等，邓某英承租后也办理了《营业执照》进行经营。上述事实及广州市规划局天河分局出具的《关于科韵路环境整治复建物业申请临时酒店、商业楼用途的复函》证明涉案场地被政府依法认定为合法临时经营场所。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及穗府办（2007）41号《人民市政府办公厅关于整治无照生产经营场所若干问题的意见》等，人民法院应当认定乐天公司、邓某英签订的《经营租赁合同》为合法有效。原审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条认定合同无效是错误的，据此对双方的诉请作出的处理，也是错误的，应予改判。综上所述，乐天公司上诉请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、四项，改判确认涉案租赁合同为有效合同，驳回邓某英的原审全部诉请，支持乐天公司的全部反诉请求。
　　被上诉人邓某英答辩称：不同意乐天公司上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
　　二审经庭询调查，双方当事人对原审查明事实并无异议，本院予以确认。
　　本院另查明：一、乐天公司提交的涉案场地《临时经营场所使用证明》载明：本证明仅在办理租赁（借用）合同登记备案手续和办理工商营业执照及有关许可文件时作场地证明文件使用，不代表对建筑物合法性的确认，也不能作为房屋权属的证明。二、广州市规划局2010年2月9日作出的《关于科韵路高压走廊沿线及周边地区环境整治规划的复函》其中第六点载明“（五）地块五：复建项目为商业楼。复建用地现行控规控制为防护绿地。复建用地东面为高压走廊下的绿化用地，西面为科韵路跨广园路立交，该复建用地只能建设1层（高度应低于科韵路的路面标高）公共服务性配套功能建筑，天面应做好绿化”。双方确认案涉场所为该地块五地上物业，实际建设三层。三、乐天公司提供的《关于科韵路环境整治复建物业申请临时酒店、商业楼用途的复函》（穗规天河（2012）281号）载明“棠下经济发展有限公司：你单位《关于科韵路环境整治复建物业申请临时酒店、商业楼用途的报告》的来函和相关资料收悉。经研究，函复如下：一、考虑你单位为配合市政府环境整治工程做出了较大贡献，为维持政策的延续性和有利于解决历史遗留问题，维护社会和谐稳定的需要，以及根据穗府会纪（2010）44号、穗天府（2010）9号会议纪要的要求，并经核查穗府会纪（2010）44号会议纪要原则同意的天河区制定的科韵路高压走廊沿线拆除和复建方案，你单位来函所述复建建筑作为临时商业用房使用，符合该拆除和复建方案。二、该复建项目未办理正式的规划审批手续，请你单位严格按照市、区两级政府的相关会议精神（穗府会纪（2010）44号、穗天府（2010）9号）、穗规函（2010）1338号文以及城市建设和管理的相关规定完善相关手续”。
　　本院认为：二审争议焦点是乐天公司与邓某英就案涉商铺签订的《经营租赁合同》是否为有效合同。
　　乐天公司认为案涉场所已经取得《临时经营场所使用证明》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》等，规划部门也出具了《关于科韵路环境整治复建物业申请临时酒店、商业楼用途的复函》，可以证明案涉商铺已被政府依法认定为合法的临时经营场所。本院认为，首先，乐天公司提交的《临时经营场所使用证明》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》等证据均不是具有规划建设审批权限的部门作出的，不能证明案涉场所依法取得建设工程规划许可证及经主管部门批准建设的合法手续；并且《临时经营场所使用证明》已特别载明该证明不能作为建筑物合法性的确认。其次，广州市规划局2010年2月9日作出的《关于科韵路高压走廊沿线及周边地区环境整治规划的复函》已经明确复建用地只能建设1层公共服务性配套功能建筑，案涉场所与该复函不符。另外，《关于科韵路环境整治复建物业申请临时酒店、商业楼用途的复函》已载明“复建项目未办理正式的规划审批手续，仍需依照规定完善相关手续”，亦证实案涉场所并非经主管部门批准建设可合法出租的临时建筑。
　　《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。原审据此认定涉案《经营租赁合同》为无效合同，并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。乐天公司主张依照该条款的规定主张涉案《经营租赁合同》合法有效，如前所述，亦缺乏充分依据，本院不予采信。
　　因合同无效，双方应互负返还的责任，原审认定乐天公司应返还邓某英支付的127360元、租赁保证金93600元、水电保证金2000元，合法有据，本院予以支持。
　　至于乐天公司主张邓某英支付商铺租金的问题。首先对于乐天公司请求的“室外部分租金83000元”，因乐天公司没有证据证实双方对此室外租赁事宜进行约定，也没有证据证实邓某英实际租赁和使用了该部分物业，该项诉请，本院不予支持。乐天公司主张邓某英尚欠其他月份租金，因邓某英所提供的多月份单据均可证实乐天公司存在给予邓某英租金折扣或免除物业管理费的意思表示，双方已形成实际交易习惯，乐天公司在此之前从未主张过邓某英欠租及管理费等事实。故现乐天公司在邓某英搬离场地后主张要求邓某英补交优惠部分的租金和管理费及滞纳金，有违诚信，原审法院不予采纳，公平合理，本院予以维持。
　　综上所述，审查原审事实查明清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，本院予以维持；乐天公司的上诉请求缺乏充分理据，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费9348元，由上诉人广州市乐天物业管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。