广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：广州市海珠区南华印刷厂，地址广州市海珠区泉塘路南石头街38号自编08号。
法定代表人：刘永明，厂长。
上诉人（原审第三人）：刘永明。
上诉人（原审第三人）：吴笑琼。
上诉人（原审第三人）：吴仲明。
上诉人（原审第三人）：吴笑红。
上述上诉人的共同委托代理人：陈光，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市新凤农村信用合作社，地址广州市海珠区昌岗中路173号之一首层。
负责人：李赛嫦，社长。
委托代理人：苏合崧。
原审第一被告：广州市海珠区滨江工业公司，地址广州市滨江东路逸民里15号。
法定代表人：吴锦新，经理。
委托代理人：张伟仪。
委托代理人：洪海桂。
上诉人广州市海珠区南华印刷厂、刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红因借款保证合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2003）海民二初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：被上诉人于1997年12月29日与凰官时装商场签订借款合同，约定凰宫时装商场向被上诉人借款100万元，期限从1997年12月29日至1998年6月29日，月利率为8．4‰。1997年12月26日，被上诉人与凰宫时装商场及广州市海珠区南华印刷厂签订的保证合同，约定由广州市海珠区南华印刷厂对凰宫时装商场的债务承担连带责任保证。1997年12月16日被上诉人履行了放贷义务，将100万元划拨给凰宫时装商场。1998年6月9日被上诉人与凰宫时装商场及广州市海珠区南华印刷厂以及广州市海珠区新滘镇琶洲村民委员会以抵押人的名义签订的延期还款协议，被上诉人同意凰宫时装商场借款展期至1998年10月29日。2001年6月28日被上诉人与凰宫时装商场及广州市海珠区滨江工业公司、广州市海珠区南华印刷厂签订债务转移协议，约定凰宫时装商场将债务转移给广州市海珠区滨江工业公司，广州市海珠区南华印刷厂对转移后的债务承担连带保证责任。被上诉人于1998年12月20日、1999年11月3日、及2000年11月17日、2001年7月25日、2002年3月27日、2003年8月24日分别向广州市海珠区滨江工业公司、广州市海珠区南华印刷厂催收贷款。凰宫时装商场及广州市海珠区滨江工业公司至今只清偿了借款本金32300元，及清偿至1999年9月20日的利息及逾期利息，广州市海珠区滨江工业公司至今尚欠被上诉人借款本金967700元。
广州市海珠区南华印刷厂原是广州市海珠区滨江工业公司开办的集体企业，注册资金为18.8万元，1999年12月广州市海珠区滨江工业公司将广州市海珠区南华印刷厂发包给上诉人刘永明承包经营，并声明广州市海珠区南华印刷厂法定代表人变更前企业的债权债务与上诉人刘永明无关。1999年12月广州市海珠区南华印刷厂的法定代表人变更为上诉人刘永明。上诉人刘永明承包后，广州市海珠区滨江工业公司重新刻一套公章给广州市海珠区南华印刷厂使用。2003年广州市海珠区南华印刷厂进行改制，由上诉人吴笑琼出资18.8万元购买了原广州市海珠区南华印刷厂的全部资产，另外由上诉人刘永明出资14万元、上诉人吴仲明出资12万元、上诉人吴笑红出资10.2万元，将广州市海珠区南华印刷厂改制为注册资金为55万元的股份合作制企业，出资比例其中上诉人吴笑琼占34.18%，上诉人刘永明占14%、上诉人吴笑红占10.2%、上诉人吴仲明占21.82%。2003年6月上诉人刘永明、上诉人吴仲明、上诉人吴笑红、上诉人吴笑琼在工商办理改制时声明，广州市海珠区南华印刷厂改制后，企业原有的一切债权债务，经济纠纷由新投资者上诉人刘永明、上诉人吴仲明、上诉人吴笑红、上诉人吴笑琼按出资比例承担负责。
被上诉人与广州市海珠区南华印刷厂签订的保证合同及债务转移协议合同，以及广州市海珠区南华印刷厂盖章确认的催收通知书盖的均是上诉人刘永明承包前广州市海珠区南华印刷厂的公章。
原审判决认为：1997年被上诉人与凰官时装商场的签订的借款合同，以及被上诉人与凰宫时装商场和广州市海珠区南华印刷厂签订保证合同，均是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。广州市海珠区南华印刷厂于1999年12月发包给上诉人刘永明承包经营，并由广州市海珠区滨江工业公司重新刻一套公章给广州市海珠区南华印刷厂使用，2001年6月28日被上诉人与凰宫时装商场及广州市海珠区滨江工业公司、广州市海珠区南华印刷厂签订的债务转移协议，虽盖有广州市海珠区南华印刷厂发包前的公章，但对外仍视为代表广州市海珠区南华印刷厂的行为，故该债务转移协议合法有效。凰官时装商场将债务转移给广州市海珠区滨江工业公司，故由广州市海珠区滨江工业公司清偿尚欠的借款本金967700元，及清偿1999年9月21日至实际清偿时止的逾期利息，广州市海珠区南华印刷厂是广州市海珠区滨江工业公司的债务连带保证人，对广州市海珠区滨江工业公司的上述借款承担连带清偿责任。广州市海珠区南华印刷厂虽为股份合作制企业，但根据《广东省股份合作制企业条例》第三条规定，“本条例所称股份合作制企业是指企业全部资本划分为等额股份，主要由职工构成，职工股东共同劳动，民主管理，共享利益，共担风险，依法设立的法人经济组织。”第八条规定：“设立股份合作企业，应当符合以下条件：（一）职工股东人数不少于五人，……。”广州市海珠区南华印刷厂的企业章程规定其利润分配按出资比例分红，上诉人刘永明、上诉人吴仲明、上诉人吴笑红、上诉人吴笑琼是广州市海珠区南华印刷厂的股东，出资比例分别为25.45%、21.82%、18.55%、34.18%，故广州市海珠区南华印刷厂实际未将企业全部资划分等额股份及由职工持股，广州市海珠区南华印刷厂的组建方式及利润分配形式均不符合上述条例的规定，故广州市海珠区南华印刷厂的真实经济性质是合伙经营的私营企业，另外，刘永明、吴仲明、吴笑红、吴笑琼在办理广州市海珠区南华印刷厂改制时，曾声明对广州市海珠区南华印刷厂改制前的债务按出资比例承担责任，因此四人应对债务承担连带清偿责任。至于四人认为声明是指广州市海珠区南华印刷厂于1999年12月承包之后的债务，并不包括本案的债务，虽然广州市海珠区滨江工业公司表示确认，但这是属于广州市海珠区滨江工业公司；广州市海珠区南华印刷厂之间的约定，对被上诉人没有约束力。由于四人的声明具有公示作用，而且四人没有证据证明其声明同意清偿的债务不包括1999年12月之前的债务。故四人的抗辩理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、广州市海珠区滨江工业公司于本判决生效之日起计10日内清偿借款本金967700元给被上诉人，及支付从1999年9月21日至本判决确定还款期限届满之日止按人民银行规定的农村信用社的逾期贷款利率计付的逾期利息给被上诉人；逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。二、广州市海珠区南华印刷厂及刘永明、吴仲明、吴笑红、吴笑琼对本判决第一项所确定的债务时承担连带清偿责任。本案受理费16997元，由广州市海珠区滨江工业公司负担。
上诉人广州市海珠区南华印刷厂、刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红不服上述判决，向本院上诉称：一、一审法院在没有弄清改制前的广州市海珠区南华印刷厂与改制后的广州市海珠区南华印刷厂的企业所有权的归属的情况下，判令改制后的上诉人广州市海珠区南华印刷厂承担连带责任是不当的。首先，从企业所有权来分析。改制前的广州市海珠区南华印刷厂是由原审被告广州市海珠区滨江工业公司（下称滨江公司）开办的集体企业，改制前的广州市海珠区南华印刷厂是为滨江公司所有。2003年8月广州市海珠区南华印刷厂改制，变更为股份合作制，广州市海珠区南华印刷厂成为改制后广州市海珠区南华印刷厂，改制后广州市海珠区南华印刷厂是由刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红出资改制，改制后广州市海珠区南华印刷厂的企业所有权属刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红所有。由此可见，改制前的广州市海珠区南华印刷厂与改制后广州市海珠区南华印刷厂虽然在名称上相同，但企业所有权的归属不同。其次，从承包经营上分析。虽然1999年12月滨江公司将改制前的广州市海珠区南华印刷厂承包给上诉人刘永明经营，但从双方签订的《厂房租赁协议》可以看出，上诉人刘永明承包改制前的广州市海珠区南华印刷厂经营只不过是交管理费而己，滨江公司根本没有将改制前的广州市海珠区南华印刷厂的财产（包括生产资料）交给上诉人刘永明经营，连场地都是租给上诉人刘永明，表面上滨江公司是将改制前的广州市海珠区南华印刷厂承包给上诉人刘永明经营，实际上滨江公司是将改制前的广州市海珠区南华印刷厂的营业执照租给上诉人刘永明经营。上诉人刘永明在经营改制前的广州市海珠区南华印刷厂的收益归其本人。由此看出上诉人刘永明的资产与滨江公司所属改制前的广州市海珠区南华印刷厂资产是分开的。并且滨江公司将改制前的广州市海珠区南华印刷厂承包给上诉人刘永明经营后，滨江公司另刻一套公章给上诉人刘永明使用，滨江公司仍然掌握改制前的广州市海珠区南华印刷旧公章对外活动。由于改制前的广州市海珠区南华印刷厂与改制后广州市海珠区南华印刷厂虽然在名称上相同，但企业所有权的归属不同。上诉人刘永明承包经营前的广州市海珠区南华印刷厂的债务应当用改制前的广州市海珠区南华印刷厂的财产承担，而不应当由改制后广州市海珠区南华印刷厂承担，否则，不利于对投资者的保护，试问还有谁敢去投资进行企业的股份制改造呢?这样有利于我国的国有及集体企业的改造吗?因此，一审法院在没有弄清改制前的广州市海珠区南华印刷厂与改制后的广州市海珠区南华印刷厂的企业所有权的归属的情况下判令改制后的上诉人广州市海珠区南华印刷厂承担连带责任是显然不当的。二、一审法院认为改制后的广州市海珠区南华印刷厂不是股份合作制企业而是合伙经营的私营企业，从而判令上诉人刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红承担连带责任是缺乏事实和法律依据的。虽然改制后的广州市海珠区南华印刷厂的设立不符合《广东省股份合作企业条例》第八条的规定，但并不因此而推定改制后的广州市海珠区南华印刷厂其真实经济性质是合伙经营的私营企业。首先，从股东的人数上看，改制后的广州市海珠区南华印刷厂是由上诉人刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红四人；其次，从股东的出资额看，改制后的广州市海珠区南华印刷厂是分别由上诉人刘永明出资14万元、吴笑琼出资18万元、吴仲明出资12万元、吴笑红出资10.2万元共55万元。从上述二点来看，改制后的广州市海珠区南华印刷厂依法向工商部门申请登记并领取了企业法人营业执照，符合《公司法》有关有限公司的规定，因此，改制后的广州市海珠区南华印刷厂经济性质至少是有限公司，上诉人刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红只以其出资对改制后的广州市海珠区南华印刷厂负责。所以，一审法院认为改制后的广州市海珠区南华印刷厂不是股份合作制企业而是合伙经营的私营企业，从而判令上诉人刘永明、吴笑琼、吴仲明、吴笑红承担连带责任是缺乏事实和法律依据的。为此，请求二审法院依据事实和法律依法撤销原判并依法驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的请求。
被上诉人广州市新凤农村信用合作社答辩称：上诉人陈述与事实不符，被上诉人从贷款发放后，由于广州市海珠区南华印刷厂是广州市海珠区滨江工业公司的下属企业。被上诉人一直都有向广州市海珠区南华印刷厂催收，至于上诉人陈述的公章不一致，被上诉人对此一直都是不知道的。上诉人也从来没有通知被上诉人改公章的事。被上诉人不同意上诉人的上诉意见。请求法院驳回上诉，维持原判。
原审第一被告广州市海珠区滨江工业公司答辩称：对原审判决没有意见，对上诉人的上诉也没有意见。
在二审庭询中，各方当事人对原审查明事实均无异议，本院对此予以确认。
另查明，广州市海珠区滨江工业公司将广州市海珠区南华印刷厂发包给刘永明经营时，没有移交该厂的公章。债务转移协议及被上诉人发出的逾期贷款催收通知书均由广州市海珠区滨江工业公司原法定代表人持原“广州市海珠区南华印刷厂”公章签订及盖章确认，未经承包人同意及确认。
本院认为：被上诉人于1997年12月29日与凰官时装商场签订的借款合同、1997年12月26日，被上诉人与凰宫时装商场及广州市海珠区南华印刷厂签订的保证合同及1998年6月9日被上诉人与凰宫时装商场及广州市海珠区南华印刷厂以及广州市海珠区新滘镇琶洲村民委员会以抵押人的名义签订的延期还款协议均不违反法律规定，为有效合同。1999年12月广州市海珠区滨江工业公司将广州市海珠区南华印刷厂发包给上诉人刘永明承包经营，故自1998年12月起，广州市海珠区南华印刷厂的经营活动应由承包人刘永明自主决定及负责，广州市海珠区滨江工业公司作为发包人不能擅自以广州市海珠区南华印刷厂的名义对外实施民事行为。2001年6月28日广州市海珠区滨江工业公司未经广州市海珠区南华印刷厂承包人的同意，以其自行保留的原“广州市海珠区南华印刷厂”公章与被上诉人签订的债务转移协议，事后未获得承包人的追认，该债务转移协议中关于广州市海珠区南华印刷厂对广州市海珠区滨江工业公司承接的债务承担连带保证责任的约定，因不具备民事法律行为意思表示真实的法定条件，对广州市海珠区南华印刷厂不发生效力。此后广州市海珠区滨江工业公司以其自行保留的原“广州市海珠区南华印刷厂”公章在被上诉人逾期催收通知上盖章确认的行为对广州市海珠区南华印刷厂同样不发生效力。上述行为均应由行为人广州市海珠区滨江工业公司承担责任，鉴于广州市海珠区滨江工业公司同时是本案债务转移合同的债务人，其赔偿责任与主债务竞合，故不需另行追究其赔偿责任。综上所述，原审判决认定广州市海珠区南华印刷厂的保证责任成立及判令五上诉人承担连带清偿责任不当，应予纠正。上诉人上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项及对案件受理费的处理。
二、撤销原审判决第二项。
二审案件受理费16997元，由广州市海珠区滨江工业公司承担。
本判决为终审判决。


                                                          审判长　　陈劲晖

                                                          理审判员　　陈珊彬　
                                                          代理审判员　　胡小兵　
                                                          二ＯＯ四年十二月二十七日
                                                          书　记　员　　王少玲